工伤行政复议申请书

    申请人:xxx，女，汉族，初中文化，公民身份证号xxxxxxxxxxxxxxxxxx，家住邻水县xxxxxxxxxxxx。

    被申请人:xx市xxxxxxxxxxx

法定代表人: xxx        

第三人：xxx公司

法定代表人：xxx      xx

申请人因不服被申请人2016年10月9日作出的撤销工伤认定决定书（以下简称撤销决定），现依法提出复议申请。

复议请求:

撤销被申请人作出的撤销决定，并确认xx人社工决【2016】xxxx号认定工伤决定书（以下简称工伤认定决定书）的效力。

事实与理由:

申请人系xx公司于2014年9月聘用的农民工。2015年10月16日下班途中发生交通事故，认定申请人无责任。2015年11月18日，申请人提出工伤认定申请，被申请人于2016年1月15日以xx人社工决【2016】xxxx号认定工伤决定书作出工伤性质认定。xx公司不服，提起行政诉讼。2016年10月9日，被申请人以“查明申请人领取了城镇职工基本养老保险金待遇”为由，作出撤销决定，撤销了工伤认定决定书。

申请人认为，被申请人的撤销决定违背客观事实，适用法律错误。

一、该撤销决定适用《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）（人社部发【2016】29号），系适用法律法规规章错误。人社部发【2016】29号文是人力资源和社会保障部 2016年3月28日发布的，且明确规定“本意见自发文之日起执行”。我国《立法法》第九十三条 规定：“ 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。据此规定，申请人的工伤认定决定是2016年1月15日作出的，人社部发【2016】29号文不适用本案。不能据此撤销工伤认定决定书。

二、人社部发【2016】29号文第二条并未规定享受了养老保险待遇就不享受工伤保险待遇。该条有两款，第一款规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任”。 按照此规定，不能反推出达到或者超过法定退休年龄，但享受了城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害的职工，用人单位依法不承担工伤保险”这样的结论。按照逻辑推理原则，此款规定不具备充分必要条件，不能反推。应当执行法无明确规定就是可为的原则。

该条第二款规定：“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”虽然此款是针对建筑施工企业的规定，但其立法本意是从保护劳动者的工伤权益出发的，即：超过退休年龄且也享受了基本养老保险，只要用工单位按项目参保了，工伤职工就适用《工伤保险条例》，应当认定工伤，并享受工伤保险待遇。同样，不能由此反推出用工单位没有按项目参保，就不应当适用工伤保险条例。如前所论，如果这样反推，就是犯了逻辑错误。正确的理解应当是：用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位没有按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应当由用人单位承担《工伤保险条例》规定的赔偿责任”。

三、以申请人享受了基本养老保险待遇而不予工伤认定没有法律根据。

    本案申请人是农民工，对于农民工，我国没有哪部法律规定了退休年龄。即便是其他有退休法定年龄规定的用工，法律也没有禁止超过法定退休年龄者不能参加劳动，不能成为劳动者。法律没禁止就不违法，这是民法的一条准则。《劳动法》中仅规定禁止招用16岁以下的儿童，而未规定禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者，那么第三人聘用已超过所谓法定退休年龄的申请人为其劳动并不违反《劳动法》，申请人与第三人间的劳动关系依法成立是不容否定的。劳动关系成立，申请人的工伤，就应当受《工伤保险条例》的调整。

我国《劳动合同法》第四十四条第二项规定了依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。首先，该条规定的依法享受基本养老保险待遇，应当是在用人单位依法享受养老保险待遇，而申请人并非是在用人单位享受的基本养老保险待遇。第三人根本就没有给申请人缴纳任何社会保险，当然也不可能在第三人单位享受基本养老保险待遇了。其次，依法享受基本养老保险待遇，是劳动合同终止的条件之一，是否终止劳动合同，还得依用人单位的意思表示，且必须履行相应的终止劳动合同的法定程序与手续。第三人招用申请人，申请人受伤时还在工作，申请人与第三人之间的劳动合同根本没有终止。第三、依法享受了基本养老保险待遇，并非不能认定工伤的法定条件。最高人民法院行政审判庭《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复》【２００７】（行他字第６号 ）：根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用＜工伤保险条例＞请示的回复》【2010】（行他字第10号）中明确指出：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”此两个回复，表明了最高人民法院对于退休返聘人员与超过退休年龄的进城务工农民的工伤适用问题。这两个回复与前述人社部发【2016】29号文第二条的规定异曲同工。退休返聘者，肯定是享受了基本养老保险待遇的，用人单位只要为其缴纳了工伤保险费，就适用工伤保险条例。那么，用人单位没有为其缴纳工伤保险费，则应当由用人单位自己承担工伤保险赔偿责任。作为农民工，不论是否超过退休年龄，是否享受了基本养老保险，用人单位没有为其缴纳工伤保险，就应当由其用人单位承担工伤职工的工伤保险责任。

综上所述，申请人系第三人聘用的农民工，第三人没有为申请人缴纳工伤、养老等社会保险费，申请人与第三人的劳动关系没有依法终止，双方的劳动关系依然存在。申请人在工作中受伤，其工伤性质确定，作为工伤认定的法定行政机关，应当对申请人的受伤性质作出工伤认定。第三人未依法对申请人缴纳工伤保险费，则应当由第三人承担对申请人的工伤保险赔偿责任。被申请人作出的申请人的工伤认定决定是正确的，而其后对正确的工伤认定决定作出的撤销决定是错误的。请求复议机关依照法律及客观事实，撤销被申请人作出的撤销决定，并确认认定工伤决定书效力，以维护申请人的合法权益。

此致

xx市人民政府

                                  申请人：xxx

                              二〇一六年十二月九日

附：申请人身份证复印件、工伤认定决定书、撤销决定书各一份。