我国《刑法》第三十七条规定：达到“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的法定要求，可以免予刑事处罚。但是，由于该条文没有规定免予刑事处罚的具体条件和标准，再加之，对该条文所规定的“情节轻微不需要判处刑罚”这一内容“能否直接做免予刑事处罚的独立事由”存有不同的理解，从而使得司法实践中，对免予刑事处罚的适用存有误区并常常引发争议。下面笔者就免予刑事处罚的有关问题谈谈自己的看法。

    一、对免予刑事处罚的理解

   免予刑事处罚是人民法院认定某种行为构成犯罪，但因犯罪情节轻微，而判决免予刑罚的一种处罚。是以被告人构成犯罪为前提，以犯罪情节轻微不需要判处刑罚为概括性条件的随法选择。既法律规定应当免除刑罚的，必须判决免除刑罚，如《刑法》二十四条规定对没有造成损害的中止犯，应当免予刑事处罚；法律规定可以免除刑罚的则可视案情具体情况选择决定是否免予刑事处罚。如《刑法》三百五十一条规定，对非法种植毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚的情况。

    免予刑事处罚，只是免除对被告人刑罚而没有免除被告人的刑事责任。这点从免予刑事处罚的前提必须确认被告人构成犯罪这一条件中就足可得到证明。在当前的司法实践中，免予刑事处罚虽不具有刑罚的性质和作用，但却是刑罚的必要补充，具有不可替代的法律地位．

    二、《刑法》中关于免予刑事处罚的有关规定

    1、《刑法》中的明文规定，那是不打折扣的

    我国《刑法》中明文涉及免予刑事处罚的条款共有十六条，分别分布在《刑法》的总则和分则中。其中《刑法》总则中涉及免予刑事处罚的条款共十一条四大类：①关于《刑法》适用范围中的规定。刑法第十条规定，对在国外犯罪，依我国《刑法》应当负刑事责任的，如经外国审判，在外国已受刑罚处罚的可以免除或者减轻处罚。②关于犯罪和刑事责任中的规定。《刑法》第十九条规定对又聋又哑的人或者盲人犯罪的，可以从轻减轻或者免除处罚。再如第二十条规定的，对正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任的，应当减轻或免除处罚。其他免除处罚的规定还有《刑法》第二十一条关于紧急避险超过必要限度的处罚规定；第二十二条关于预备犯、第二十四条关于中止犯、第二十七条关于从犯、第二十八条关于胁从犯的处罚的规定。③关于刑罚种类中的规定。《刑法》第三十七条规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。④关于自首和立功的免除处罚的规定。如《刑法》第六十七条规定对犯罪较轻的自首分子可以免除处罚；第六十八条规定的，对有重大立功表现的犯罪分子，可以减轻或者免除处罚。 《刑法》分则中涉及免予刑事处罚的条款共有五条，分别是：

①《刑法》一百六十四条规定的，对公司企业人员行贿的，在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻或者免除处罚。

②《刑法》三百五十一条规定对非法种植毒品原植物，在收获前自行铲除的，可以免除处罚。

③《刑法》三百八十三条规定，关于个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的可以免予刑事处罚。

④《刑法》三百九十条关于行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以免除处罚的规定。

⑤《刑法》第三百九十二条关于介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻或免除处罚的规定。

    2、《刑法》中的隐性规定，寻找立功表现

    所谓隐性规定，是指除上述明文规定应当或可以免予刑事处罚的十六个条款之外，其他可依法做出免予刑事处罚决定的相关条款。具体可分为：

①对《刑法》分则中法定最低刑为管制，并同时具有其它可减轻处罚情节的，可减轻为免予刑事处罚。

我国刑罚主刑种类从低到高依次排列顺序为管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。如果所犯罪行可以判处管制，再有减轻处罚情节，则依照法律规定可以在管制刑以下减轻为免予刑事处罚。否则，只能依主刑从高到低的顺序依次递减，而不能直接减为免予刑事处罚。例如对有立功表现的、犯非法持有枪支罪的，可以适用免予刑事处罚。因为《刑法》六十八条规定对有一般立功表现的可减轻处罚，一百二十八条规定对非法持有枪支的最低法定刑为管制，而对有立功表现的、犯丢失枪支不报罪的，则不可直接适用免予刑事处罚。因为《刑法》一百二十九条规定，丢失枪支不报罪的最低法定刑为拘役而不是管制，既使减轻处罚，也只能逐级递减为管制，而不能直接减为免予刑事处罚。

②依据《刑法》第六十三条，经最高人民法院核准，在法定刑以下判处刑罚的特殊情况。

    三、当前对适用“免予刑事处罚”的法律标准与条件的主要争议

    一种观点认为：上述的免予刑事处罚的所有规定均可做为免予刑事处罚的独立依据。即犯罪行为只要符合上述法律规定的条件，均可对该行为免除（或可以免除）刑事处罚。

    另一种观点认为：上述规定中除《刑法》第三十七条外，其余规定均可做为免予刑事处罚的独立依据。即《刑法》第三十七条不能做为免予刑事处罚的独立依据。也就是说，当犯罪行为没有上述的其他法律规定的免予刑事处罚的具体情况时，只依据《刑法》第三十七条，不可做出免予刑事处罚的决定。

    笔者同意上述的第二种观点，其理由是：

①以《刑法》三十七条作为免予刑事处罚的独立根据，不符合立法本意。

首先，《刑法》第三十七条是设置在《刑法》第三章刑罚第一节刑罚的种类之中。其立法本意是在该条文规定我国的刑罚制度，不仅包括刑罚方法，同时对符合一定条件的犯罪分子，也可适用非刑罚处理方法。其只旨在概括规定对犯罪的处罚种类和方法，而非规定具体适用的条件和标准。

其次，《刑法》第三十七条所规定的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”只是对免予刑事处罚法定情节的一般性概括描述，不具有做为条件和标准的可依据性和可操作性。正如《刑法》第十三条所规定的犯罪的概念一样，那只是一个概括性的规定，而不是判定犯罪的具体条件和标准。试问有谁会以《刑法》十三条做为判定犯罪的独立条件和具体标准呢？

②以《刑法》三十七条作为免予刑事处罚的独立根据，违背罪刑法定原则，同时也不利于司法实践。

前文提到，《刑法》第三十七条所规定的“犯罪情节轻微”是一个相当抽象、模糊的概念，没有具体的规定和标准，倘若以此做免予刑事处罚的独立事由，那必将令人无所适从。具有什么样的情节是轻微？没有客观的具体的判断标准，仅凭法官的主观判断吗？那无疑将会使法官的自由裁量权失控、过大，这不仅违背了我国《刑法》的罪刑法定这一根本原则，同时也会导致司法实践的无序和混乱，不利于司法实践。

③以《刑法》第三十七条作为免予刑事处罚的独立根据，不仅与《刑法》的其他法律条文矛盾、冲突，同时也破坏了《刑法》的协调性。

    《刑法》第六十三条二款规定，对不具有《刑法》规定的减轻处罚情节而又需要减轻处罚的，只有经过最高人民法院的核准才可以减轻处罚。如果在不具有其他免予刑事处罚的条件下，可以直接根据《刑法》三十七条的规定免除处罚而又不必须经最高人民法院核准的话，这显然是极度不协调且与六十三条的规定相矛盾和冲突的。因我们肯定不能认为《刑法》对不具有法定减轻处罚情节的减轻处罚需要经人民法院核准，而对不具有法定免除刑罚处罚情节的免予刑罚处罚可以由任何人民法院决定，而不需最高人民法院核准，这显然是一个常识性的无需证明的问题。

    另外，从以上的叙述中还可以看出，《刑法》总则与分则中均有关于免予刑事处罚的规定，特别是《刑法》分则中的条款，对具体的罪名及情节均有明文规定。倘若可以以《刑法》三十七条的规定，做为免予刑罚处罚的独立事由，那么分则中的这些规定岂不多余？因为总则中的第三十七条不仅没有规定具体免予刑罚的情节而且又完全可以适用于分则中的任一条规定，根本无需再做重复规定，所以显然这又是一矛盾的冲突。

    由此可见，《刑法》第三十七条的规定，不能直接做为免予刑事处罚的独立标准。

    四、免予刑事处罚条件的结论性意见

    综上，适用免予刑事处罚只有下述三种情况：

①总则、分则条款中有明确规定免予刑事处罚条款的（刑法第三十七条除外）；

②分则条款中法定最低刑为管制，同时具有总则中规定的可减轻处罚的法定情节的；

③不具备上述条件，但经最高人民法院核准的。

    另外，值得注意的是，免予刑事处罚的条件和标准同样也应做为检察机关的相对不起诉的条件和标准。因为，虽然免予刑事处罚和相对不起诉两者在决定机关、诉讼程序、依据法规等诸多方面有所不同，但二者对案情的实质要求则都是一致的，即均要求：犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，而该要求的法定条件与标准则正是上述《刑法》中可做为免予刑事处罚的独立根据的那些相关规定。

    以上是笔者就此类问题的探讨意见，不当之处敬请批评指正。