来源：网络

【作者】 马新【作者单位】 青岛市中级人民法院

刚刚颁布的《刑法修正案(九)》，不仅对社会普遍关注的猥亵男童、收买被拐卖儿童、嫖宿幼女等犯罪的条款作出了修正，尤其对虐童问题也给予了积极回应，修正了刑法第260条的虐待罪，并增加了第260条之一虐待被监护、看护人员罪的内容，很好地弥补了现行法律的漏洞和缺憾，必将为未成年人保护领域带来重大变化。 

一、在虐待罪原有自诉程序设置基础上，补充规定在特定情况可以提起公诉

近年来，儿童遭受虐待的案件频频曝光，相当一部分案件难以进入到司法程序，这与刑法规定的虐待罪属于告诉才处理的自诉案件直接相关，自诉追诉程序备受争议。浙江温岭幼儿园老师颜艳红虐待幼童，公安机关以涉嫌寻衅滋事罪提请批准逮捕，但在随后的补充侦查中认为涉案当事人颜艳红不构成犯罪，依法撤销刑事案件，只对其作出行政拘留十五日的处罚[1]。根据刑法规定，除非造成被害人重伤、死亡，其他情节恶劣的虐待案件都属于告诉才处理的情形。但是实践中实施虐待的主体往往是儿童依赖的父母等，而且由于自身行为能力的限制，儿童一般无法自己告诉，大部分亲属出于各种顾虑也不愿意帮助告诉，从而难以及时追究施虐主体的责任，纵容了实施虐待的主体，导致有的案件中儿童被虐待致死。

《刑法修正案(九)》在原有自诉程序设置基础上，补充规定了特定除外的情形，将第260条第3款原规定“第一款罪，告诉的才处理”，修改为“第一款罪，告诉的才处理，但被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外。”虽然是这样一个补充规定，但在儿童保护领域里却是制度的一大进步，在被害人自身无法维护自己权利时，由国家机关启动刑事诉讼程序追究行为人的刑事责任，避免了因强制、威吓无法告诉而无法得到救济的情况，体现了国家对儿童等特殊人群的特殊、优先保护理念。

根据最高人民法院《关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)〉时间效力问题的解释》(法释〔2015〕19号)第五条的规定“对于2015年10月31日以前实施的刑法第二百六十条第一款规定的虐待行为，被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的，适用修正后刑法第二百六十条第三款的规定”，即刑事诉讼程序的启动权掌握在国家机关的手中。

二、扩大了虐待罪的犯罪主体和犯罪对象范围

近些年来，教师等群体对儿童实施伤害的案件造成了极其恶劣的社会影响。2012年10月15日，山西太原某幼儿园的一位老师，短短10分钟狂扇一名幼儿70个耳光；2012年8月，山东昌乐某幼儿园教师因孩子不听话而教唆班上同学殴打该幼儿；2012年5月，浙江平阳某幼儿园老师用打火机烫伤4名儿童……一起接一起的虐童事件见诸媒体，看着令人愤怒[2]。但在司法实践中，刑法对这类行为无法发挥有效作用，原因是缺乏合适的罪名追究其刑事责任。

《刑法修正案(九)》在第260条之后增加一条，作为第260条之一即虐待被监护、看护人员罪：“对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。分析以上规定：一是明确了该罪被害人的范围是未成年人(这是本文重点关注的)、老年人、患病的人、残疾人等需要监护和看护的人；二是扩大了虐待的主体范围，有学者指出扩大虐待罪犯罪主体范围，是本次虐待罪修改的最大之处，将大量的原先难以处理的行为纳入刑法的调整范围之内。即实施虐待的人虽然与被虐待者没有家庭关系，但是只要负有监护、看护职责的人实施虐待行为的就可以构成虐待被监护、看护人员罪。这种对于犯罪主体的扩大，更加适应当今社会的发展现状。因为这些人员和机构在负责看护人员的日常起居等事项时，具备了刑法虐待罪中要求的监护、看护职责，从而满足了虐待罪的主体构成要件，当实施相应的虐待行为，情节严重的，就要承担相应的刑事责任。三是提高了法定刑，修正前虐待罪情节恶劣的最高刑就是二年有期徒刑，此次将虐待被监护、看护人员罪情节恶劣的最高刑期提高到三年有期徒刑。笔者认为，这也是参考了有关国家和地区的立法，对于儿童承担监护、看管抚育、教育、救助保护等特殊职责的人员，侵犯儿童人身权利构成犯罪的，明确规定从重处罚。

刑法第260条之一所规定的情节恶劣包括哪些情形？笔者认为，应与刑法第260条入罪所述的情节恶劣大体相同，具体要从犯罪对象、犯罪动机、行为手段、造成后果等多个方面进行综合考量，主要是指虐待动机卑鄙、手段残酷、持续时间较长、屡教不改等情形。对于教育方法简单、粗暴，或者曾有打骂、体罚行为的，这种行为是错误的，应当批评教育。只要不是有意对被害人肉体和精神上进行摧残和折磨，就不认定是情节恶劣。

需要指出的是，由于扩大虐待罪犯罪主体是《刑法修正案(九)》新增加的内容，按照从旧兼从轻原则，对于发生在2015年10月31日之前的行为，除非构成其他罪名可以追究，尚不能以虐待罪进行刑事追究。

三、在虐待被监护、看护人员罪中增加了单位犯罪的规定

《刑法修正案(九)》增加的第260条第2款规定：“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚”，即在虐待被监护、看护人员罪中，增加了单位犯罪的规定。

刑法第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”。1999年6月18日最高人民法院发布了《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(法释〔1999〕14号)规定：刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。因此，虐待被监护、看护人员罪中的“单位”，应该符合以上司法解释的规定。

四、规定了虐待被监护、看护人员罪与其他罪名竞合时的处罚原则

《刑法修正案(九)》针对虐待罪的修改，还包括明确了虐待被监护、看护人员罪与其他罪名竞合时的处罚规则，即第260条第3款规定：“有第一款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。

虐待的本质特征体现在虐待行为的经常性、一贯性。由于行为人在虐待过程中经常伴有故意伤害的手段，容易发生被虐待人伤害甚至死亡的结果。需要指出的是，该罪名竞合处罚规则，只适用刑法第260条之一虐待被监护、看护人员罪，不适用刑法第260条虐待罪，虐待罪针对“犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑”，已经规定了量刑幅度。

根据以上处罚规则，具有监护、看护职责的人员，其行为既构成虐待被监护、看护人员罪，又构成其他犯罪的，应该按照处罚较重的规定处罚，不适用数罪并罚的处理方法。

虽然《刑法修正案(九)》为惩治虐童犯罪提供了有力的法律武器，但是单纯刑事处罚还远远不够，要切实维护未成年人的合法权益，更在于加强综合治理，建立综合长效应对机制。以贯彻实施《刑法修正案(九)》为契机，建议：一是对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员以及其他公民和单位，发现符合《刑法修正案(九)》第260条第3款新规定的“除外”情形的，即发现未成年人遭受到虐待侵害，又符合“被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的”，有权利也有义务向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者举报。公安机关应当及时采取制止违法犯罪行为、保护被害人、保护现场等紧急措施，必要时，应当通报有关部门对被害人予以临时安置、救助[3]。教育部门发现在学校、幼儿园发生虐童案件的，应当向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者举报，并且先行做好被害人的临时安置工作。二是人民法院、人民检察院、公安机关和司法行政机关应当加强与民政、教育、共青团、妇联等部门及未成年人保护组织的联系和协作，共同做好未成年被害人的精神关怀、心理关护和救济救助工作。三是加强对虐童前科劣迹人员的监管。刑罚执行完毕后，人民法院或刑罚执行机关应当向其实际居住地或户籍地公安机关通报，公安机关应当加强查访、管控。公安机关应当逐步建立虐童违法犯罪数据信息库，学校、幼儿园、未成年人培训等机构在录用工作人员时，可向公安机关提出申请，查询相关信息数据。发现有虐童前科劣迹的，不予录用。