作者：清远何智瑾律师

所谓夫妻忠诚协议，是指夫妻之间违反忠实义务的一方给付对方若干财产的协议。忠诚协议有时也以“忠诚承诺书”等形式出现。“给付对方若干财产”的约定五花八门，如有的当事人约定，一方违反忠实义务，应将婚姻关系存续期间所得财产的全部或者部分给予对方，还有的当事人，约定了违约方给付守约方一定数量的金钱。

在司法实务中，围绕夫妻忠诚协议产生的争议焦点主要集中在关于协议本身是否具有法律效力或可诉性的方面。笔者认为，承认夫妻忠诚协议的法律效力和可诉性，在我国现有法律、司法解释框架下不存在障碍，理由在于：

首先，夫妻忠诚协议实质上是关于财产给付的附生效条件合同，当夫妻一方违反约定的忠实义务，该财产给付约定即告生效。具体而言，夫妻忠诚协议基于当事人自愿而订立，是违反忠诚义务一方对自己所有财产的自由处分，是民法意思自由的一种体现，即夫妻忠诚协议中关于财产给付的约定是意定债权债务关系，是债权合同，而非《合同法》第二条规定的身份合同，可以适用《合同法》的有关规定。当夫妻一方违反约定的忠实义务时，另一方获得协议赋予的救济权利，即请求对方给付一定的财产，本质上是请求承担违约责任。

其次，虽然从最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》（下称《婚姻法解释一》）第三条的规定来看，最高院倾向于认为《婚姻法》第四条所规定的忠实义务是道德义务，但夫妻双方将忠实义务约定到夫妻忠诚协议当中，并将之作为财产给付的生效条件，就具有了可诉性。从《婚姻法解释一》第三条的文义可知，只有在“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼”的情形下，人民法院才不予受理，而当夫妻一方以《合同法》关于违约责任承担的规定为依据起诉，要求另一方按夫妻忠诚协议的约定给付违约金或赔偿损失，不属于《婚姻法解释一》第三条规定的不予受理情形。《婚姻法解释一》第二十九条关于“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理”的规定依此类推。

实务中有观点认为，夫妻双方作为平等主体，在自愿的情况下订立夫妻忠诚协议，其目的都是为了维护家庭稳定，和睦。但随着时间的推移，这种主观意志会发生变化，如果双方的感情恶化了，或者一方的道德品质发生改变，导致感情破裂，双方无法继续生活。这时，如果这种协议有效，一方想起诉离婚，那么其就会受制于这个夫妻忠诚协议。这种协议下的人就将生活在极度痛苦之中。这不仅违背了夫妻忠诚协议订立的初衷，也违背了婚姻法的立法精神，不仅夸大了道德在法律领域的渗透力，而且也极易禁锢个人对幸福以及自由的追求，轻视个人应有的基本权利，这样的法律本身是不道德的。

笔者认为，夫妻忠诚协议于道德是无损的。一方面，在我国法律框架下，在夫妻感情确已破裂时，夫妻一方的离婚权是形成诉权，夫妻忠诚协议并不会改变离婚权的性质。在违约方依约给付财产前，其就可以诉请离婚，另一方不得以违约方未给付财产为由限制另一方提出离婚；另一方面，附条件可以使动机升格为法律行为的组成部分，签订夫妻忠诚协议的动机就是为了巩固、稳定夫妻法律关系，保障夫妻相互的精神给付。夫妻忠诚协议通过对违约方的惩罚安排，促使当事人慎重对待婚姻。同时，夫妻忠诚协议并不是将财产的给付作为允许“出轨”（违反忠实义务）的对价，如“空床费”协议就会因为违反善良风俗而无效，因为“空床费”是作为一种“出轨”的“交换”。

夫妻之间的忠实义务是精神给付义务，夫妻忠诚协议约定由违约方给付的财产是对守约方精神损害的赔偿，如果是明确的数额，性质上属于违约金。如果夫妻忠诚协议约定的违约金过高，例如“净身出户”、“千万赔偿”，全部予以支持将导致显失公平。对此，人民法院可以先依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定酌定精神损害数额，在此基础上再参照适用《合同法》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》关于调减违约金的规定（不能直接适用，因为我国调减违约金的规定只适用于财产损失违约金），对夫妻忠诚协议的违约金予以调整。

当然，在司法实务中，还应当注意当地高院针对夫妻忠诚协议纠纷所发布的指导意见，例如上海市高级人民法院在其《民事法律适用问答》（2003年第1期）第三问的解答中提出如下指导意见：对夫妻双方签有忠实协议，现一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理；除《婚姻法》第四十六条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，审理该案的人民法院不予处理。