关于制售假烟（烟草制品）案件若干疑难问题

在长期从事制售假烟刑事案件的研究中，本人深感此类案件综合起来存在着以下几个方面的问题。

一是证据和鉴定问题

实践中，侦查机关在证明行为人主观“明知”方面，存在只重视“口供”，不注意收集印证和固定“口供”方面证据的现象，一旦出现被告人翻供的情况，法院往往难以认定。

刑法第一百四十条中的“伪劣产品”是指既“假”又“劣”的产品，不包括只假不劣的产品。实践中，有部分案件的鉴定仅认定属“假冒”产品，但未进一步认定属于劣质产品，这样就不能适用刑法第一百四十条定罪量刑，只能适用非法经营罪来认定。还有烟叶、烟丝的鉴定问题，《纪要》第一条提出“伪劣”烟叶、烟丝的定罪标准，但绝大多数情况下，烟叶、烟丝仅存在着等级鉴定问题，而不存在着“伪劣”的鉴定问题，因此，对于无法鉴定“伪劣”烟叶、烟丝只能以非法经营罪认定，此情形下，又存在着定罪数额未有具体规定的问题，造成各地定罪把握标准不统一，律师在这方面存在辩护空间。

二是关于运输环节既未遂和主从犯的认定问题

案件办理过程中，我们发现各地司法机关对假烟运输环节既未遂和主从犯认定上有不同看法，有的以完成运输交付完成作为既遂的认定标准，运输途中被抓获则认定为未遂，有的以交付运输既认定既遂。对于运输环节主从犯方面，有的法院认为，运输人员属于制售伪劣产品的帮助犯，宜认定从犯；有的法院认为，运输环节属于制售假烟不可或缺的环节，只要能证明，为主实施了运输行为则应认定为主犯，客观上还存在着很多运输人员不如实交代真实货主的情形，不排除有些运输人员就是货主，进而提出，不主动交代货主的不能认定为从犯。我们认为，运输假烟属于帮助行为，宜按有利于被告人的原则，以从犯认定，只要运输过程中未实施终结，均应按未遂认定。

三是制售假烟共犯与窝藏、转移赃物罪之间如何界定的问题

制售假烟共犯与窝藏、转移赃物罪的主客观要件存在重合，实践中就如何把握两者界限成为难点，主要是两者都属于故意犯罪，在“明知”的前提下，为货主窝藏、转移假烟，实质上就是制售假烟的帮助行为，构成制售共犯，但这种行为也符合窝藏、转移赃物罪的主客观要件，因此存在着如何正确区分把握的问题。

四是犯罪数额认定问题

制售假烟犯罪可能涉及到三个罪名，即生产、销售伪劣产品罪，非法经营罪，假冒注册商品罪，在罪名发生牵连的情况下择一重处罚，其中以非法经营罪认定时就存在着犯罪数额如何确定的问题。如，行为人购买进制售假烟的机器和烟丝，但尚未生产就被查获，此情形下，既没有生产数量、也没有销售金额和货值金额，如以非法经营罪来认定，这就提出了一个问题，非法经营数额是否包括购进的生产机器价值。一种观点认为，不包括机器价值，因为机器是犯罪工具，将其认定非法经营的产品违背了法律规定，刑法对非法经营罪是以情节严重作为构罪要件，而非以经营的数额，情节严重不仅是经营的数额大，还可以有其他的情节，如经营的规模，可否在这方面作出规定以解决这个问题；另一种观点认为，应将机器价值计入非法经营数额，因为制烟设备不仅是犯罪工具，而且也是法律限制流通的产品，未经批准是不允许买卖的，买卖制烟设备本身就属于非法经营行为，可理解为，购买制烟设备行为人与销售设备行为人形成特殊的共犯关系，故非法经营数额包括设备价值。

五是估价问题

对于尚未包装的散装烟，实践中常以成品烟价值为基准再加以折算作出价值鉴定，这种鉴定方法是否合理，值得探讨。还有一种情况是，个别假烟是难以作出价值鉴定的，如，假冒市场中并没有流通的香烟品牌，这就造成没有可供参考的市场中间价，诸如此类情形如何处理。

以上问题我们将在后续的文章中作进一步的探讨。