【案情】  

    张某到某地采购樱桃，找到当地樱桃商赵某，双方商定，张某以每斤20元的价格购买赵某樱桃1200斤，共计人民币24000元。张某当天付款6000元。由于当天交付樱桃品质不齐，导致白天花费很多时间挑拣，双方在果园检查完樱桃后，已是晚上9点多，于是双方约定第二天上午早上提货并付清余款。但是当晚午夜突然下起大雨，致使放在露天的樱桃部分淋湿，已达不到张某对货物的要求。张某于是要求赵某更换淋湿的樱桃或退回淋湿损毁的樱桃货款，遭赵某拒绝。双方协商未果张某遂向当地人民法院起诉，要求赵某退回淋湿损毁的樱桃货款3000余元。

   【意见分歧】

    本案诉讼争议的焦点问题是交付部分货款却未提货，货物灭失风险责任应由谁承担？对此存在两种不同的意见：

    第一种意见认为应由樱桃经销赵胡某承担部分樱桃灭失的风险。

    第二种意见认为应由买家张某承担，理由是张某已付6000元货款，且双方已约定第二天提货，买卖已成交。

   【评析】

    笔者同意第一种意见。理由如下：

    一、《中华人民共和国合同法》第一百四十二条的规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。从这条可以看出，合同法明确确立了风险随着标的物的转移而转移的原则，即标的物毁损、灭失的风险，是以是否交付为判断标准。当事人虽然就某项财产达成了买卖协议，而未交付的，不发生标的物所有权的移转，也不发生标的物风险的转移；但标的物交付之后，所发生的毁损、灭失的风险，由买受人承担。如果尚未支付价款的，买受人仍应当继续履行义务。本案中，由于张某和赵某没有例外的约定，因而只能从“标的物交付”上考虑。原告张某尚未提货，樱桃留在赵某所有的果园内，实际上为赵某实际控制，因此不能认定为交付。此外，买卖合同标的物交付的一般原则之一就是“买方自己提货的，以买方通知的实际提货日期为交付”。据此，张某和赵某约定由张某自行提货，约定“第二天上午”即为樱桃所有权转移的时间，但期间赵某却没有交付樱桃，因而樱桃的所有权并没有发生转移。

    二、虽然张某已付6000元货款，也只能说买卖合同成立，因樱桃的控制权仍在赵某的控制内，樱桃的所有权归根到底仍属于赵某，樱桃尚未发生转移，因为交付行为并未发生。民法中对所有权的转移是指标的物从一个民事主体转移到另一民事主体。《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”交付就是由出卖人将标的物交给买受人占有，即占有的转移。交付可分为现实交付和拟制交付。前者是指出卖人将标的物直接转移归买受人，使标的物处于买受人的实际控制之下，由买受人直接占有标的物；后者是指出卖人将标的物占有的权利转移于买受人，以代替交付实物，包括买受人于合同订立前已占有、出卖人将向第三人的权利转移给买受人等。

    综上所述，原告张谋要求被告赵某退回淋湿损毁的樱桃货款3000余元的诉讼请求，理由正当，应予支持。