来源：李雪梅 刑事实务　

拘留,根据性质不同分为行政拘留、刑事拘留和司法拘留。司法拘留亦称“民事拘留”，是拘留的一种。司法拘留是我国人民法院对妨害诉讼程序的行为人，采取限制其人身自由的一种强制措施，适用于民事强制执行程序。司法拘留作为法院执行程序中最为严厉的制裁措施，犹如一柄悬于被执行人头顶的利剑，具有强大的警示作用，能够对被执行人产生有力威慑，从而促使被执行人自觉履行生效法律文书确定的义务。司法拘留措施的存在，有效地震慑了一大批心怀侥幸的被执行人，彰显了人民法院的司法权威。

一、司法拘留的性质

司法拘留具有民事执行保障措施与民事执行处罚措施的双重性质。

1．司法拘留首先是民事诉讼保障措施。根据相关法律、司法解释规定，司法拘留是对妨害诉讼秩序的行为人，采取限制其人身自由的一种强制措施。司法拘留是对民事诉讼秩序正常进行的保障措施。民事执行程序是民事诉讼程序的执行阶段，所以司法拘留的保障作用同样适用民事执行程序。民事执行程序的司法拘留措施是对妨碍执行正常进行的行为的一种强制性的保障措施。

2．司法拘留是民事执行中的一种强制处罚措施。根据相关法律、司法解释规定，有履行能力而拒不执行人民法院发生法律效力的判决书、裁定书、调解书和支付令的，可以依照民事诉讼法的规定处理，即可以采取拘留强制措施；根据《民诉法若干问题意见》规定，当事人拒绝履行发生法律效力的判决、裁定、调解书、支付令的，人民法院应向当事人发出执行通知。在执行通知指定的期间被执行人仍不履行的，应当强制执行。人民法院对拒不履行生效法律文书的违法行为人或单位主要负责人或直接责任人进行拘留，这种拘留具有惩罚性的对人身自由的限制措施，不仅仅是排除妨碍性质，还是对行为人具有的处罚性质。

二、拒执案件中适用司法拘留存在的问题

拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的规定过于笼统。根据旧《民诉法》第一百零二条以及新修订的《民诉法》第一百一十一条，对于拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的被执行人可采取司法拘留措施。相较于《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第一百条中十种可具体认定为妨害执行行为的规定，被执行人“拒不履行”四个字的规定过于宽泛，究竟在何种情况下可以认定被执行人是拒不履行生效法律文书确定的义务？法律文书生效后，被执行人未按生效文书履行相应义务，是否就可以认定为拒不履行？法律并没有给出明确的答案，由于拒不执行行为的起点模糊，导致实践中司法拘留时间是否折抵刑期争议很大，从而给法官留下了较大的自由裁量空间，容易导致司法权的滥用和被执行人合法权益的损害。

三、案例分析

被告人王某因民间借贷纠纷被李某诉至法院，法院于2013年9月1日作出民事判决，判令王某于判决生效之日起十日内偿还李某欠款。判决生效后，王某清偿了其欠戴某的未到期的欠款5千元，因王某没有按期履行生效判决，李某向法院申请强制执行，法院向王某送达了执行通知书、财产申报通知书等文书，因王某拒不执行生效法律文书确定的义务，于2014年11月13日、2015年4月26日分别被法院处司法拘留十五日。王某因涉嫌拒不执行判决、裁定罪，于2015年5月11日被公安局刑事拘留，于2015年12月13日作出判决，以拒不执行判决、裁定罪判处王某有期徒刑一年。王某不服上诉，中院维持。王某不服，继续申诉。

本案在刑事申诉过程中，王某对其定罪量刑没有异议，争议焦点在于王某先前被司法拘留的时间能否折抵刑期。

一种意见认为，司法拘留的日期不能折抵刑期。理由有二：一是相关法律或司法解释没有规定司法拘留的日期可以折抵刑期。根据公权力的行使规则，法无明文规定即禁止，因此在法律、法规或司法解释没有明确规定的情况下，司法拘留的日期不能折抵刑期。二是根据《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定，负有执行义务的人有能力执行而具有拒绝报告或者虚假报告财产情况、违反人民法院限制高消费及有关消费令等拒不执行行为，经采取罚款或者拘留等强制措施后仍拒不执行的，应当认定为全国人民代表大会常务委员会关于刑法第三百一十三条的解释中规定的“其他有能力执行而拒不执行,情节严重的情形”。即拒不执行行为经拘留等强制措施后仍拒不执行的，构成拒不执行判决、裁定罪，先行司法拘留作为该罪的犯罪构成要件，先行司法拘留和立案后的刑事拘留不属于因同一事实受到处罚，不应折抵刑期。

第二种意见认为，司法拘留的日期可以折抵刑期。理由有二：一是司法拘留时间折抵刑期有法理基础。法律或司法解释没有明确规定司法拘留时间可以折抵刑期，这属于法律漏洞，在不得拒绝裁判的情况下，法律漏洞填补依靠的是立法原理或法治精神，站在有利于申诉人权利方面考虑，司法拘留时间应当折抵刑期。二是司法拘留时间折抵刑期有实践例证。如广东省高级人民法院等《关于办理拒不执行判决、裁定刑事案件若干问题的意见》第11条规定，拒不执行人民法院判决、裁定的被执行人被司法拘留后直接转入刑事诉讼程序，最终被追究刑事责任的，司法拘留的日期应当折抵刑期。江西省高级人民法院等《关于办理拒不执行判决、裁定刑事案件若干问题的意见》第13条规定，拒不执行判决、裁定的人被司法拘留后直接转入刑事诉讼程序，最终被人民法院定罪判刑，先行司法拘留的日期应当折抵刑期。云南省高级人民法院等《关于办理拒不执行人民法院判决裁定刑事案件的规定》第9条第3款规定，人民法院依法对拒不执行判决、裁定的人定罪判刑，先行司法拘留的日期应当折抵刑期。

笔者赞同第二种意见，以王某拒不执行判决、裁定罪为例，其于2014年11月13日、2015年4月26日分别被法院处司法拘留十五日,司法拘留事由是行为人拒不执行判决、裁定的行为，2015年5月11日刑事拘留的依据是涉嫌拒不执行判决、裁定罪，司法拘留和刑事拘留皆是基于行为人拒不执行判决、裁定这一客观事实，尽管法律事实可能不同。因为法律没有明确拒不执行判决、裁定罪中拒不执行行为开始的起算时间点，所以本案中司法拘留和刑事拘留的依据是否基于同一法律事实是不确定的。理由如下:

1．司法拘留时间折抵刑期有法理基础。司法拘留是法院对妨害民事诉讼的行为人而采取的民事强制措施，其目的是为了保证审判和执行活动的正常进行。而公安机关对达到情节严重的妨害民事诉讼行为人采取的刑事拘留强制措施，其目的是为了保证侦查、起诉、审判的顺利进行。在拒执案件中，不论是司法拘留还是刑事拘留，都是基于同一客观事实对同一人作出的限制人身自由的强制措施。本案中王某被采取民事强制措施或者刑事强制措施，对限制其人身自由的目的和效果是一致的，都是保障生效法律文书能够顺利执行。根据刑法规定，刑事拘留的时间应该折抵刑期，那么对行为人基于同一事实而受到的司法拘留的日期亦应予以折抵刑期。

2. 司法拘留时间折抵刑期有逻辑基础。前面已经论证，本案中司法拘留和刑事拘留皆是基于行为人拒不执行判决、裁定这一客观事实，但是否基于同一法律事实是不确定的，根据疑罪从无原则、存疑有利于当事人原则等，应当作有利于当事人的解释，即应当折抵。最突出体现在王某被第二次司法拘留，即2015年4月26日被法院处司法拘留十五日,可知拘留后释放的日期是2015年5月11日，王某被刑事拘留的日期是2015年5月11日，即司法拘留和刑事拘留首尾相连，实践中当事人往往没有被释放，而是直接从拘留所带进看守所。最理想的解释是在2015年5月11日这一天，法院将案件移送公安机关立案，公安机关在同一天审查并决定立案，立案后在同一天作出刑事拘留决定并立即执行；而实际中，法院移送公安立案的时间一般是在2015年5月11日之前。从2015年4月26日到2015年5月11，王某连续处于羁押状态，其拒不执行裁判的行为一直在持续，到底哪一刻开始被评价为犯罪行为而不是一般民事行为是不确定的，就没有理由认定刑事拘留应当折抵刑期，而此次司法拘留不应折抵。

四、最新指导案例之应用

2016年12月28日，最高人民法院发布15批指导性案例，指导案例71号毛建文拒不执行判决、裁定案。裁判要点：有能力执行而拒不执行判决、裁定的时间从判决、裁定发生法律效力时起算。具有执行内容的判决、裁定发生法律效力后，负有执行义务的人有隐藏、转移、故意毁损财产等拒不执行行为，致使判决、裁定无法执行，情节严重的，应当以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。 

看到最高法指导案例，突然有种柳暗花明的感觉，指导案例中明确了有能力执行而拒不执行判决、裁定的时间从判决、裁定发生法律效力时起算。也就是说，当行为人构成拒不执行判决、裁定罪，回看整个案件发生过程时，拒不执行裁判的犯罪行为从法律文书发生法律效力时起算，那么法律文书发生法律效力以后采取的司法拘留或者刑事拘留的依据将是基于同一事实（无论是客观事实，还是法律事实，此时它们已经实现统一），理应折抵。

近年来，为了解决生效判决、裁定的“执行难”问题，法院开展了一系列“严打老赖”行动，老赖确实可恶，但也要循理而行术，从而使社会公众真正尊重司法裁判，维护法律权威，从根本上解决“执行难”问题，实现拒不执行判决、裁定罪的立法目的，必然需要执法者将构罪、量刑、执行三者相统一于同一法理之下。