一、基本案情

甲公司系房地产开发商，双方约定将甲公司开发的房产抵顶乙方的货款，并由甲公司负责为乙公司办理相应的过户手续。乙公司将该房产转让给丙公司，并承诺于2016年1月1日为丙公司办理过户手续，丙公司按期将购房款转至乙方账户内，并多次催促甲方、乙方办理房屋过户手续，但甲方及乙方一直以甲方房屋已抵押给银行，目前无法办理解押为由一直不予办理过户手续。

二、法律规定

《物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。

如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”

三、关于转让涉案抵押的房产是否有效法院裁判主要为以下两种

一是直接依据《物权法》第一百九十一条之规定，认为未经抵押权人同意转让房产且买受人未进行清偿，所以转让行为无效，对意欲引起物权变动基础的债权关系一并予以否定，从而判决合同无效（详见（2015）鄂荆州中民再终字第00007号）。

二是认为买卖合同有效。原因是《物权法》第一百九十一条第二款规定是为了保护抵押权人的利益不因抵押物的转让而受影响，并非是对抵押人处分权的限制，且在签订合同时并不存在违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，因此合同合法有效（详见（2016）黑民申790号）。

实际上，关于合同效力的问题，笔者认为不应该存在争议，原因有三，一是《物权法》第一百九十一条并未直接否定如将抵押的房产进行转让，合同就必然无效；二是根据《合同法》第五十二条的规定，确认合同无效必须具有法律明确规定的情形，否则，从尽量促进交易秩序的角度来讲，不应轻易否认合同的效力；三是根据2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》的内容规定：“未经抵押权人同意转让抵押财产的，不能依据物权法第一百九十一条第二款规定认定转让合同无效……”。因此，即使未经抵押权人同意，合同的效力仍为有效。

四、当买受人诉请办理过户的情形下，主要有以下几种裁判方法

一是只认定合同有效，但认为因无法办理所有权转移登记手续，故而构成履行不能，因此对要求过户的诉请不予支持（详见（2016）湘0623民初342号）。

二是在认定合同继续履行的情形下，买受人行使涤除权从而解除抵押，使得房屋具备过户条件（详见(2016)沪0113民初7346号）。

三是在认定合同继续履行的情形下，由出卖人行使涤除权从而解除抵押，使得房屋具备过户条件（详见（2010）宝民三(民)初字第729号）。

笔者认为，根据《物权法》及《担保法司法解释》的规定，原则上未经抵押权人同意转让已经设定抵押的财产是不允许的，而且从实际的办证程序来看也不具有可操作性，但是法律允许在不损害抵押权人利益的情形下有条件的进行转让。该种转让行为在现实生活中频繁发生，如果完全限制转让行为既不利于促进市场交易，对抵押权人的利益也并没有做到最大限度的保护。因为抵押权人设定抵押的目的无非是为了保障债权的实现，允许有条件的转让，恰恰是给予抵押权人更多的债权保障，避免因抵押人到期无法偿还的情况下，抵押权人需要走漫长的评估、拍卖程序去实现债权。

在开篇提到的案例中，甲公司为抵押人，乙公司为出卖人，丙公司为最终的买受人，丙公司并没有与甲公司之间有直接的合同关系，但是乙公司与丙公司签订的合同中明确约定由乙公司在2016年1月1日之前为丙公司办理过户手续，由此，为丙公司办证是乙公司的合同义务，但因涉案的房产系甲公司已对外设定了抵押，那么在此情形下丙公司如何才能实现要求过户？笔者认为，应当根据不同情形分情况对待。

第一种情况，当丙公司未履行与乙公司之间付款义务，或者仅履行了部分付款义务的情况下，要求乙公司履行办证义务，那么，根据《物权法》及《担保法司法解释》之规定，丙公司可以主动要求将房屋的价款用于优先偿还银行的贷款，不足部分由出卖人乙方进行补齐，以此解除抵押，最终实现实现为丙方办证的合同义务，至于乙方多垫付的款项，应由乙方向甲方另行主张。

第二种情况，当丙公司已完全履行对乙公司的付款义务，但是乙公司仍然以房屋未能解押为由不给丙公司办理过户手续，此时，乙公司未能依照合同约定的时间为甲方办理过户手续实际上已经构成违约，但是乙公司的违约行为并非没有补救措施，在此情况下，笔者认为，乙公司作为出卖方，合同中明确约定了乙方的办证义务，且在丙公司已将约定的房款全部付清的情形下，应当由乙公司排除办证的阻碍，由乙公司向银行提前还款，解除抵押，促成办证条件。

综上，笔者认为，已设定抵押的房屋被转让的，如不存在确认无效的情形，应当认定有效。具体到每一起案件当中，合同中可具体约定行使涤除权从而解押的义务。如未进行约定，在买受人已经全额付款的情形下，负有办证义务的人应该按照合同约定排除阻碍解除抵押，为买受人办理房产过户手续，以促进交易的稳定和可操作性。当然，笔者还是建议买房人，对已经设定抵押房产的购买需谨慎。

   资料来自于李瑞 西北政法大学