股东拥有派生诉讼诉权的一项前提条件是公司拒绝或怠于由自己直接向实施不正当行为的当事人提起诉讼,股东未征求公司是否就该行为提起诉讼的意思,不应该也不可能提起派生诉讼。为此,各国公司法一般都规定了股东提起派生诉讼的前置程序。前置程序的设置，对于防止股东派生诉讼诉权滥用有重要的意义。

我国《公司法》第一百五十二条确立了股东派生诉讼制度，其中，对股东派生诉讼制度前置程序的具体规定主要有：第一，董事、高级管理人员有《公司法》第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。第二，监事有《公司法》第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。第三，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损害的，股东可以依照规定，请求董事会或者执行董事、监事会或者监事向人民法院提起诉讼。第四，监事会或者监事、董事会或者执行董事收到股东的请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害，股东可以以自己的名义直接提起诉讼。我国《公司法》对股东派生诉讼前置程序的规定可以从以下方面去完善。

一、关于接受请求的机关

第一，公司监事会或者监事不应成为接受请求的机关。首先，监事会或者监事的职责是履行监督职能，并非公司的业务经营和事务管理机关。其次，我国《公司法》规定公司监事会的组成人员中必须有不得低于三分之一比例的职工代表，而职工代表并非都是公司的股东，他们对公司经营事项的了解是有限的，他们对公司是否盈利的关心没有股东强烈，甚至是淡漠的，所以，由公司职工参与公司机关决定是否起诉的决策是不切合实际的。最后，根据现代公司所有与经营相分离的理念,公司事务的经营决策权集中由董事会来行使,而是否对他人提起诉讼属于董事经营判断的事项。公司监事会和监事显然不是商业判断的主体，因此，也就不能成为决定是否起诉的机关。我国《公司法》采用监事会或者监事决定公司是否提起诉讼的做法，其效果值得怀疑。第二，当多种主体共同侵犯公司利益时，原告股东将无处诉请。公司作为独立的企业法人，在存续过程中，其利益可能受到董事、监事或者第三人等任意一种主体的单独侵犯，也有可能受到董事与监事、董事与第三人、监事与第三人甚至是董事、监事与第三人的共同侵犯。根据我国《公司法》的规定，公司董事或者高级管理人员侵犯公司利益时，原告股东应向监事会或不设监事会的有限责任公司的监事提出请求；当侵权者为公司监事时，原告股东应向董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事提出诉讼请求。但是，如果董事和监事同时违反前条规定，则应当向谁提出请求呢？尤其是在我国目前的公司治理现状下，监事会还在一定时间内摆脱不了公司傀儡机构的地位，很多监事仍然是看公司董事的眼色行事，董事和监事共同侵犯公司利益还会时常发生。我国《公司法》中的股东派生诉讼前置程序无法适用多种主体共同侵犯公司利益时的情形。第三，当第三人侵犯公司合法权益时，原告股东应向哪一机关请求，对此未作明确规定。我国《公司法》一百五十二条第三款规定：“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”。

在完善股东派生诉讼时，可以构建董事会为唯一的接受请求的机关并导入独立的诉讼委员会制度。第一，规定董事会为唯一的接受请求的机关。由于在接受请求的机关的规定上，我国采用的“双轨制”的立法模式存在着众多理论上的缺陷和实务操作上的困境，所以，应规定董事会为唯一的接受请求的机关。一方面，这样不仅可以简化原告股东的请求程序，而且能解决第三人单独或者多种主体共同侵犯公司利益时原告股东无机关可请求的问题。另一方面，从世界各国公司立法来看，二十世纪中期以来普遍出现加强董事会权力的趋势，这被不少学者认为是由股东大会中心主义向董事会中心主义的转变。我国《公司法》也应顺应这一趋势，加强董事会在公司治理结构中的地位与作用，明确董事会为唯一的接受股东请求的机关。第二，导入独立的诉讼委员会制度。在美国，诉讼委员会制度由来已久，并深受美国各州公司治理和法院裁判的支持。我国《公司法》应借鉴美国法的立法例，公司董事会应为唯一的接收请求的机关，并且导入独立的诉讼委员会制度。董事会作为原告股东请求的接受机关，只具有程序上的意义，并不具有实质意义，或者说原告股东向董事会请求只是出于一种程序上的礼貌。独立的诉讼委员会并非公司的常设机构，而是在董事会收到原告股东的请求后由与所请求事项无关联的股东组成的负责对请求事项进行实质审查进而决定是否起诉的临时性机构。一方面，决定是否对他人提起诉讼是属于董事们的商业判断的内容之一的，而独立的诉讼委员会是由与所请求事项无关联的董事组成的，由独立的诉讼委员会对股东的请求进行实质审查，保证了董事们的商业判断不被干扰；另一方面，由独立的诉讼委员会负责对原告股东的请求负责实质性审查，而独立的诉讼委员会成员与被诉的公司董事、监事、高级管理人员、第三人是没有任何牵连的，这就保证了诉讼委员会做出决定的公正性，从而有利于公司小股东利益的维护。第三，应严格保证独立的诉讼委员会所作出决定的独立与善意。如何保证独立的诉讼委员会所做出决定的独立与善意？主要应从两方面来规定：首先，在原告股东向董事会提交书面申请时，应列明他所认为的与所请求事项无关联的董事名单，并要求由这些人组成独立的诉讼委员会，对所请求事项进行审查；其次，在独立的诉讼委员会召开会议对所请求事项进行审议时，原告股东应当参加并发表意见，在必要时，可对其认为已经失去独立性和善意的董事提出回避建议。

二、关于公司驳回请求的效力

在股东派生诉讼中，关于请求失败的认定或者说公司拒绝或怠于起诉的效力显得颇为重要，因为它直接关系到股东派生诉讼能否继续进行。如果公司决定提起诉讼，那公司就无怠于提起诉讼之说，股东亦无提起派生诉讼的余地了。但如果公司对股东指控的侵权行为不予表态，或者采取了起诉之外的其他补救措施，或者做出了不同意股东提起派生诉讼的决定。这种情况下，股东是否还可以提起诉讼，或者说股东在强行提起派生诉讼之后，法院应当如何处理，公司的拒绝能否起到阻断派生诉讼的效果，就成为派生诉讼中一个至关重要的问题。

我国《公司法》规定原告股东向公司有关机关提出请求后，在两种情况下被认为是请求失败，原告股东进而可以向人民法院提起诉讼：第一，公司有关机关收到请求后拒绝提起诉讼；第二，公司有关机关收到请求后起三十日内未提起诉讼。可见，我国《公司法》对于公司驳回原告股东请求的效力的问题完全承袭了日本的立法例，公司不具有阻止股东提起派生诉讼的权限。而英美法规定其公司机关在一定条件下有权阻止派生诉讼之提起。笔者认为，应当赋予公司在一定条件下阻止派生诉讼提起的权限。理由如下：

第一，此种立法例符合派生诉讼的初衷。股东派生诉讼的初衷是通过股东提起派生诉讼以维护公司利益，消除公司所蒙受的不利益。而承认公司在一定条件下阻止派生诉讼，也恰恰是从公司的最佳利益出发的。尽管大部分派生诉讼之进行有利于增进公司的整体利益，但也有一小部分派生诉讼之进行对于公司利益之维护非但无利，反而有害。例如某一派生诉讼有损于公司之声誉，或者某一派生诉讼虽能获得胜诉判决，但公司需要支付的费用甚巨，结果得不偿失，均属此类。因此，赋予公司阻止此类派生诉讼之提起的权限，避免公司因此类诉讼而蒙受更大的不利益，是与派生诉讼的初衷相一致的。

第二，此种立法例有利于将公司机关的应有法律地位贯彻始终。公司是不同于自然人的法人，其意思之形成及表示完全依赖于公司诸机关。公司机关依据法律和公司章程所享有的职权贯穿于公司存续的全过程。对于公司所遭受的侵害是否提起诉讼首先应该由公司机关作出决定而非公司成员股东作出决定。公司机关应该有权依据独立的经营判断准则决定某些派生诉讼应该提起，而某些派生诉讼不应该提起。不赋予公司机关阻止某些无价值派生诉讼之职权，实质上等于否认了公司机关在派生诉讼提起时应有的法律地位。

第三，此种立法例有利于防止股东滥用派生诉讼，确保公司的正常运营，同时亦减轻了法院的负担。

有人担心赋予公司阻止派生诉讼诉权将会鼓励诉讼委员会成员与有过错的董事等恶意串通、互相包庇、朋比为奸。此种担心应该说不无道理。但笔者认为，能够对派生诉讼提起与否进行表决的诉讼委员会成员必须是公正、独立的，不得与过错行为有丝毫利害关系，否则，其不能成为诉讼委员会的成员。此外，法院有权对诉讼委员会成员之独立性进行调查，原告股东也可向法院举证参与表决的诉讼委员会成员丧失其独立性的事实，若法院采信，原告仍得提起派生诉讼。因此，对公司机关成员之间恶意串通之顾虑难以成为否认公司诉讼委员会阻止无价值派生诉讼的理由。 

三、关于请求的免除

法律在保护某一利益而创设某一规则时，往往会有例外规定，以平衡保护因这一规则的实行而被消弱的利益。为了更好地实现派生诉讼的功能，保护公司的利益并防止董事或者侵权人恶意利用前置程序，各国对前置程序都设有例外规定。我国《公司法》规定了股东派生诉讼前置程序，同时还规定：情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害时，适格股东可以以自己的名义直接提起诉讼。制度尚未规定情况紧急的外延。显然，我国《公司法》对请求免除的规定过于体现了立法的涵盖性，而明确性不足。另外，将具体的例外情况完全交由法官依靠自己的自由裁量权来认定，其做法也是值得商榷的。我国《公司法》在关于请求豁免的规定上是借鉴了大陆法系国家公司法的立法例。法律应该具有涵盖性，否则法律的具体规定就得朝令夕改；法律也应具有确定性，否则法律就无法发挥对人们行为的告知、指引、预测、评价等作用。笔者认为，立法者应在法律的涵盖性与明确性之间维持一种平衡，而不能有所偏颇。

四、请求的形式

原告股东在提起派生诉讼之前，必须以书面形式请求公司董事会及时组成独立的诉讼委员会对所请求事项进行审查并决定是否提起诉讼或采取其他救济措施。董事会收到请求后，应及时组成独立的诉讼委员会，独立的诉讼委员会成员应由原告股东在书面请求中所列明的董事人员组成。另外，原告股东在书面请求中应列明那些事项？我国《公司法》未作出具体规定。其他国家和地区主要有两种做法：一是合理的通知，即虽然没有对具体细节做出说明，但只要说明他作为原告股东将要提起派生诉讼，董事会就应该接受。这主要是加拿大法院在司法实践中的做法；二是日本的规定，要求在书面请求中应写明请求起诉的宗旨和董事所承担责任的具体内容，以使公司考虑是否有起诉的必要。笔者认为，除了应列明独立的诉讼委员会的组成人员外，我国应借鉴日本的做法，在书面请求中应写明起诉的目的、侵权行为人以及要求其承担的责任等具体内容。为保障诉讼委员会有充分的时间审查原告股东的请求并做出答复，原告股东应容许一段的等待时间。独立的若诉讼委员会在期间内经过审查，决定由公司自己起诉，或采取其他补救措施(如通过协商纠正过错行为人的责任)，则无提起派生诉讼之必要。若独立的诉讼委员会逾期不予答复，原告股东即可提起派生诉讼。但是，若独立的诉讼委员会在期间内经过审查，决定不起诉，然而原告股东仍提起派生诉讼，但其结果需分情况而不同。诉讼委员会成员若保持其应有的独立性和公正性，根据合理的经营判断准则，认为从维护公司的整体利益出发，不提起派生诉讼比提起派生诉讼更为有利，则可阻止派生诉讼的提起。但诉讼委员会在行使此种权利时，必须向法院提出书面请求，接受法院的司法监督。