“平等武装”理念下的建筑工程优先权探析

在中世纪日耳曼民族的竞技生活中，有一种叫做“平等武装”竞技各方的决斗规则。这种理念和原则广泛的存在于他们的生活当中。在司法审判领域，当法官对于案件无法判断对错时，就允许当事人双方进行决斗，以获得所谓的正确判案。这样做的的理由是，据说，上帝会站在有理的一方打败无理的一方。比如，决斗两方力量持平时，就由他们凭自身实力平等决斗；而一旦一方力量相对弱小时，就给他特别配以刀剑以应对强大的对方；后来，由于还是无法很好解决一方过于弱小的情形，比如，当一方是女人时，为了更好的体现平等规则，又设计出将对方置放在事前挖好的狭窄土沟里并不予配以武器，而女人不但手持武器佩戴面具，而且可以自由的在地面上迂回决斗

“平等武装”的理念深深影响了大陆法系的发展，建筑工程优先权的出现很好的传承了该理念。当前在我国房地产业发展中，拖欠工程款是主要问题之一，根据住房与建设保障部《2015年年建筑业发展统计分析》2015年，全国拖欠工程款总额接近2.2万亿元以上，相当于整个建筑业总产值的30％。但是建筑施工企业却是非常弱势的一方，验收难、审计难、决算难、甲方随意提高履约保证金等是建筑业发展中长期存在的“顽疾”。业主在资金紧张的情况下，拖延决算的常用办法就是审计，有时一审就是两三年，一个事务所审得不满意，再换一个事务所接着审，审到建设单位满意为止，在这期间都不算是拖欠工程款。企业的一点微薄利润也在“决算难”中被财务成本耗尽。现行建筑市场普遍推行承包施工单位“履约担保”，如投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金，而不要求建设单位提供“支付担保”，而且有些甲方随意提高履约保证金的比例，加重了施工企业负担。为了维护法律尊严，切实保护建设工程承包人的利益，有关建筑工程优先受偿权的法律法规的出台，尤其是《关于建筑工程款优先受偿问题的批复》的公布，可以认为“平等武装”理念在立法上的一个应用，权利的天平开始向弱者倾斜。此项权利赋予了承包商在工程完工后，开发商不清偿工程款的情况下，可以对建筑工程拍卖或折价的款项优先受偿的权利，保证了承包商和农民工的利益，缓解了工程款拖欠的问题。但是由于对其性质的争论、与其他权利的冲突以及现实中存在的问题，使得此项权利在实践运用中还存在很多问题，有待完善。

一、我国建筑工程优先权的历史沿革

1930年 5月5日起施行的《中华民国民法债编》第513条规定：承揽之工作为建筑物或其他土地之工作物或为此等工作物之重大修缮者，承揽人就承揽关系所生之债权，对于其工作所附之定作人之不动产，有抵押权。“此种抵押权系因法律规定而生，自不待登记即生效力”。2001年我国台湾地区的民法典513条修订为“承揽之工作为建筑物或其它土地上之工作物或为此等工作物之重大修缮者，承揽人得就承揽关系报酬额，对于其工作所附之定作人之不动产，请求定作人为抵押权之登记；或对于将来完之定作人之不动产，请求预为抵押权之登记。前项请求，承揽人于开始工作前亦得为之。前一项及第二项就修缮报酬额所登记之抵押权，于工作物因修缮所增回之价值额度内，优先于成立在先之抵押权”。1999年《合同法》第286条正式确立了建筑工程优先权，标志着该制度在我国已确立，并进入了完善阶段。第286条规定“发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”。随着实践中建筑工程优先权案件的增多，《合同法》第286条规定的模糊性、缺乏操作性和不确定性的缺点也突现出来。2002年6月11日最高人民法院出台《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释2002【16】)，具体内容为：( 1 )人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。(2)消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。( 3)建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。( 4) 建设工程承包人行 使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之 日起计算。该批复对建筑工程优先权的效力、对购房者的保护、优先权保护范围等方面做出了规定，但批复本身效力较低， 有些规定仍存在讨论空间。

二、建筑工程优先权法律性质

优先受偿权是指建筑工程的承包人在发包人拖欠其工程款，经催告仍不清偿时，有权与发包人协商，将建筑工程折价或者向人民法院申请将建筑工程依法拍卖，并就建筑工程折价或者拍卖的价款享有优先于抵押权和其他债权受偿的权利。在司法实践中，建设工程价款优先受偿的案例并不多见，直接通过申请人民法院拍卖的方式实现优先权的更是寥寥。究其原因，与理论界实务界对建设工程价款优先权长期存在争议不无关系。设置优先权的目的，是为了维护债权人的共同利益、国家利益、公共利益或者保障债务人的生存权，具有很强的公益性。目前，关于承包人优先受偿权的法律性质，理论界主要存在三种观点，即法定抵押权说、不动产留置权说、优先权说。

主张不动产留置权说者认为，承包人优先受偿权的性质实质是不动产留置权，当发包人不按约支付工程价款，承包人即可留置该工程，并以此优先受偿。我国1 9 91年国家工商局、建设部联合制定的《 建设工程施工合同条例》 第2 8条赋予建筑商以扣押建设工程方式以对抗未按约支付工程价款开发商的权利。在该条中，明确使用了“留置”一词，建筑商的救济方式是扣押。将两者统一规范的考虑在于：一是两者都为法定优先权，根据法律的直接规定，无需双方的约定。二是两者的债权人都在一定程度上控制着标的物，或占有或扣押。三是标的物的价值都会因债权人的合同行为产生增值。但将建筑工程优先权定位在留置权， 存在明显的不合理性。留置权属法定担保物权，适用物权法定原则。我国法律中产生留置权的合同是特定的，不包括建筑工程合同，此其一；其二，留置权针对的通常为动产，因其公示方法为占有，所以留置权成立的要件之一为债权人占有标的物。而建筑工程优先权涉及的标的物是工程不动产，与之相对应的公示方法为登记而不是扣押，以扣押的方式保全权利理论上存在障碍，实践当中债权人自己扣押建筑工程也很难操作。鉴于该条例出台时，担保法， 合同法，物权法都尚未制定，也就不难理解在定性问题上出现偏差了。

主张法定抵押权说者认为，这种观点认为，要判断《合同法》第286条的性质，必须考虑其立法背景，该条从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权，这是梁慧星教授的意见。王利明教授也认为，该条所规定的实际上是指承揽人的法定抵押权。法定抵押权是指承揽人承揽工作物为建筑物或者其他土地上的工作物或者重大修缮所产生的债权，依法对定作人的不动产享有的抵押权。这种抵押权非因抵押合意产生而是依法律的规定当然产生，不以登记为必要。工程款的优先权是法定抵押权，属法定担保物权，它的设定是基于《合同法》第286条的直接规定，而不允许当事人任意创设。工程所有权属于建设人的，建设人未按约定支付建设费和其他应付的费用，承建人对建设的工程享有法定抵押权。承包人的优先受偿权符合法定抵押权的主要特征，是一种由法律直接规定的抵押权。但笔者不赞成将承包人的优先受偿权认定法定抵押权，一是我国法律并无法定抵押权的规定。是按担保法的规定，抵押权因当事人的法律行为而产生，而不能由法律规定产生。二是依照我国法律的规定，不动产抵押以登记为生效条件，而法定抵押权的不动产没有进行登记，这与登记制度是有矛盾的。三是在建筑工程合同中，建设人往往已为取得贷款而就工程设定了抵押权，在这种情况下，贷款抵押权成立在先；如果承认法定抵押权，则承包人的抵押权要优先于贷款人的抵押权。这从抵押权的角度来说，对前者有失公平。

主张优先权说者认为，依法律规定就债务人的全部财产优先受偿的优先权为一般优先权;就特定财产优先受偿的优先权为特别优先权。这一优先权定义应含有以下法律特征：一是优先权的法定性。根据物权法定原则，优先权的设立必须由法律直接规定，是由法律直接规定的担保物权。优先权不能由当事人任意通过自由约定而产生，而必须由法律作出明确规定，如果法律原先没有规定，那么当事人的约定就是违法的、无效的。由此可见，它类似于留置权，而不同于抵押权和质权。二是优先权的特殊担保性。优先权是以债务人的全部财产和特定财产担保特种债权的担保物权。优先权的标的物只能是债务人自己所有的财产，有可能是债务人的全部财产，也可能是债务人的特定财产，但绝对不允许是第三人的财产。这也是与抵押权、质权的区别。三是优先权的无需公示性。根据物权的公示原则，民法上的担保物权，原则上以公示即占有或登记为要件，如抵押、质押都必须办理登记，否则，该担保物权就不能成立或者不能产生对抗第三人的效力。而优先权与质权、留置权迥然不同，既不以占有债务人的财产为公示条件，也无须进行登记。四是优先权的优先性。它包括物权优先于一般债权和某些特种债权优先于一般债权甚至物权。即有优先权的民事权利的效力先于没有或者是较弱效力的民事权利的实现，是一种价值权、变价权。五是承包人的优先权的基础是建设工程的存在，其他债权人的债权请求权仍然以建设工程的存在为基础。如果没有承包人建设的工程，则其他的债权人的抵押权不可能设立。因此，赋予承包人就工程价款的优先权符合公平原则，《合同法》第286条的规定，是从法律上第一次确立了承包人的法定优先权，这种法定优先权实际上是指承揽人的法定优先权。这条是在综合考虑的基础上，根据承包人享有的工程债权的性质，直接赋予承包人优先权。合同法通过优先权的制度，为立法上的一大进步。   

 三、优先受偿权的成立条件

（一）权利主体

1、承包人的主体资格

承包人主体不适格。根据《建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人不具有建筑工程施工企业资质或者超越资质等级的，与发包人所订立的合同无效，但依据《解释》第5条规定承包人超越资质等级许可的业务范围而签订的合同，不属当然无效，在建筑工程竣工前承包人取得相应资质的按有效合同处理；《建筑法》第26条规定承包人不具有建筑工程施工企业资质却借用有资质施工企业的名义签订的合同，属于无效合同。在以上两种情况下，承包人存在过错导致合同无效，因此在发包人不按照约定支付工程款时，承包人不享有建筑工程优先受偿权。

2、勘察人、设计人的主体资格

关于勘察人、设计人是否享有建筑工程优先受偿权，尚待进一步探讨。根据《合同法》第269条的明确规定，建筑工程合同是承包人进行工程建筑，发包人支付款的合同。建筑工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。关于勘察、设计合同中的勘察、设计主体是否享有建筑工程优先受偿权，存在肯定说和否定说两种观点。

笔者持否定说，认为勘察、设计人不具有建筑工程优先受偿权的主体资格，理由是：首先，建筑工程优先受偿权作为一项法定担保物权，须有标的物的存在为前提，但在勘察和设计期间内，建筑工程尚未施工，尚不存在标的物，不符合建筑工程优先受偿权的取得条件。其次，建筑工程勘察和设计在建筑工程施工前，分别与发包人签订勘察合同、设计合同，在合同里面都会约定在勘察、设计完毕后发包人应该支付勘察费用、设计费用，当发包人未按照合同约定支付勘察费、设计费时，勘察人、设计人应该依据勘察合同、设计合同向发包人主张违约责任。另外，在建筑工程的施工过程中，设计人员仍参与施工予以指导，但它仅属于设计合同的后合同义务，与施工一前的设计合同是相互承接的，因费用产生的纠纷，应该与设计合同一起解决。

 3、“三通一平”工程主体资格

“三通一平”工程是建设工程中不可或缺的组成部分，其工程价款是依据定额标准来计算的。如果“三通一平”工程是独立于建设工程之外单独核算的工程，则承包人可以对“三通一平”土地使用权的拍卖价款享有优先受偿权；如果“三通一平”工程为建设工程的基础工程，则“三通一平”工程价款为整个工程价款的组成部分，承包人当然享有优先受偿权。

4、建筑工程分包人的主体资格

根据我国《合同法》第272条规定总承包人与发包人或者分包人会形成两类合同，一是总承包人与发包人之间的合同；二是总承包人与分包人之间的合同。建筑工程优先受偿权的设立是基于承包人与发包人之间的合同之债，由于合同相对性原则，合同法律关系只存在于双方当事人之间，由此得出，总承包人具有建筑工程优先受偿权毫无疑问，但分包人仅与总承包人存在合同关系，与发包人不存在合同关系，所以分包人不具有建筑工程优先受偿权。此外，总承包人可以将自己承包的一部分工作进行分包，分包人可能为多个，这样，分包人所拥有的债权金额作为建筑工程款的一部分，分包人的债权不能实现时，可以直接向法院起诉总承包人承担违约责任。当总承包人怠于行使到期的建筑工程优先受偿权时，分包人可以根据《合同法》第73条规定的代位权以自己名义代位行使总承包人的债权。

（二）权利客体

权利的客体即权利的标的物。根据我国《合同法》第286条规定承包人享有优先受偿权的标的物为建筑工程。该建筑工程应该具备哪些要求，合同法以及《批复》都未作界定，理论界也存在不同看法，笔者认为应该具备以下几个方面：

首先，该建筑工程应该是承包人承建的工程本身，不包括占用范围内的土地使用权。虽然我国《物权法》第182条规定了房地一体抵押主义，抵押担保物权依约定而产生，应该适用房地一体主义，但是建筑工程优先受偿权由法律直接规定而产生，属于一种法定担保物权，法定性占主导，根据《合同法》第286条规定仅包括建筑工程本身，未规定建筑工程占用范围内的土地使用权也一并担保，不能成为优先受偿的标的物，但在对建筑工程进行拍卖时，可以一并拍卖，承包人仅就建筑工程所得款优先受偿，对土地使用权所得的款部分不在优先受偿范围内。此外，建筑工程必须为承包人所建，对于不属于承包人所建的发包人的不动产，承包人在行使建筑工程优先受偿权时，不得把他人所建的发包人的不动产作为标的物。对于承包人所建的建筑物不具有独立性，与他人所有的不动产连为一体的，承包人只能对其建造部分的工程款享有优先受偿权。

其次，该建筑工程已经竣工或者未完工。己经竣工的建筑工程作为建筑工程优先受偿权的标的物在理论界已不存在争议。在建筑过程中，经常会存在因发包人建筑资金不足等原因导致工程未完工，对于未完工建筑工程是否成为建筑工程优先受偿权的标的物意见不一致：有学者认为，承包人建筑工程优先受偿权的成立应以建筑工程竣工为条件，工程未竣工，则承包人无优先受偿权。也有学者认为，从权利义务平衡的角度来说，应该对建筑工程承包人优先受偿权施加一定的限制。

笔者认为，未完工工程是否能作为承包人款优先受偿权的标的物，应该依据该未完工建筑物是否具备了不动产的应有价值：首先，如果未完成的建筑物不具备不动产的基本使用价值，则应该为动产，发包人不支付相应工程款时，承包人应依据留置权的规定对作为动产的未完成建筑物行使留置权；其次，如果未完成的建筑物已经具备了不动产的使用价值，则可以作为建筑工程优先受偿权的标的物，承包人可以对其行使法定优先权。因为设立建筑工程优先受偿权的立法目的主要是保护承包人雇佣工人的劳务工资债权，而且具备不动产价值的未完工工程同样属于承包人的劳动成果，当发包人未按约定支付工程款时，承包人理应享有款优先受偿权。建筑工程优先受偿权作为一项法定担保物权，担保着承包人款债权的实现，如果工程尚未完工承包人就不享有建筑工程优先受偿权，势必造成《合同法》第286条的规定失去意义。

并不是所有的建筑工程都可以成为建筑工程优先受偿权的客体，此权利客体还存在一定限制。根据《合同法》第286条对按建筑工程性质是不宜折价、拍卖的作出了排除规定，即不宜折价、拍卖的建筑工程不得作为建筑工程优先受偿权的标的物。笔者认为适度限制承包人优先受偿权的成立符合社会公共利益的要求，只有在私权益和公权益之间寻找到一个平衡点，使得既能维护社会公益又能最大限度的实现私人权利，这也是追求社会公平正义之所在。

 四、优先受偿权的取得时间

建设工程价款优先受偿权是《合同法》第二百八十六条赋予承包人在发包人逾期不支付工程价款的情况下，以该工程折价或拍卖的价款优先受偿的权利。然而，最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)中对该优先权仅仅规定了六个月的行使期限，稍不注意就会丧失优先权，不仅其合理性堪虞，实践中也令人广为诟病。我们查阅了大量近年来生效的裁判文书后发现，建设工程价款优先受偿权的争议大多是关于是否在六个月的期限内行使，特别是如何计算优先权行使期限的起算点问题。鉴于优先权的六个月行使期限是除斥期间，为确保在法定期限内行使优先权，依法保障承包人的利益，如何计算优先权行使期限的起算点这一问题就显得十分重要。

最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释【2002】16号)中规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。这条规定是法律、法规和司法解释层面上唯一一个关于建设工程价款优先受偿权行使期限起算点的规定，具有法律效力。然而，该条规定的原则性比较强，面对实践中建设工程合同履行可能发生的纷繁复杂的情况，该条规定仍然存在不足和漏洞，给司法审判活动带来不少难题。对此，最高人民法院于2011年下发《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》(法办【2011】442号)(以下简称《纪要》)，其中第26条指出，非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。第27条指出，当事人以《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(二)、(三)项规定的竣工日期(即承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期及建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期)作为承包人行使建设工程价款优先受偿权期间起算点的，不予支持。根据该条规定，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期，并以该日期作为承包人行使优先权起算点的，法院应予支持。

以上《批复》和《纪要》的相关规定是目前关于建设工程价款优先受偿权行使期间起算点的全部规定。需要说明的是，根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》(法发(2007)12号)，《批复》为司法解释，具有法律效力；《纪要》不是司法解释，但人民法院在审判工作中可以参照适用。根据两者的效力等级，我们可以得出这样的结论：在可以适用《批复》的情况下，应依法适用《批复》的规定；在《批复》未作出规定的情况下，可以参照(不是依据)《纪要》的精神作出判决。对此，山西省高级人民法院在徐余良与太原市市政工程总公司劳动争议再审复查与审判监督民事裁定书(【2014】晋民申字第759号)中也明确指出：法院参照而不是依据2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》，不属于法律适用错误。虽然有最高法院的《批复》和《纪要》，但各地高院仍出台了一些关于建设工程价款优先受偿权的指导意见，作为本地区司法审判的参考。经整理，各地高院出台的相关规定如下：

浙江省：《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》(浙高法执【2012】2号)规定：发生建设工程施工合同纠纷时工程已实际竣工的，工程实际竣工之日为六个月的起算点；发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点；约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。权利人未在上述期限内行使优先权的，建设工程价款优先受偿权丧失。浙江高院在浙江省一建建设集团有限公司与长兴嘉信房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书(【2014】浙民提字第84号)采用了上述观点，即约定的竣工日期早于实际停工日期的，以实际停工之日作为享有优先受偿权六个月的起算点。

江苏省：《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(苏高法审委【2008】26号)规定：建设工程已经竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程竣工之日起六个月；建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程合同约定的竣工之日起六个月。《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南(2010年)》规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

广东省：《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用合同法第286条的指导意见》(粤高法发【2004】2号)规定：承包人在2002年12月28日之后行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程承包合同约定的竣工之日起计算。建设工程竣工之日与建设工程承包合同约定的竣工之日不一致的，以日期在后的为准。

北京市：《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

综上，各地高院对于对于优先权行使期限的起算点，基本上是以《批复》的规定为基础，但又有所不同。如广东高院规定建设工程竣工之日与建设工程承包合同约定的竣工之日不一致的，以日期在后的为准。对于比约定竣工日期提前竣工的承包人来说，无疑延后了起算点，对承包人的权利保护更加有利，但在提前实际竣工的情况下却以约定的竣工日期起算，目前尚无法律、法规及司法解释提供支持。浙江高院关于“约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点”的规定较《批复》的规定更是有所突破。

综合以上规定，我们认为，对建设工程优先受偿权行使期限的起算点应以《批复》的规定为基础，同时参照《纪要》的精神。具体情况如下：

第一，在建设工程实际竣工的情况下，工程价款优先受偿权的其起算时间为“建设工程竣工之日”，其权利行使期限为实际竣工之日起六个月内。

第二，工程未竣工，合同约定了竣工日期的，承包人可以行使优先受偿权，承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算。

第三，工程未竣工，且合同未约定竣工日期的，由于既无实际竣工日期又无约定竣工日期，根据《批复》，无法计算优先受偿权的起算点。但是根据《纪要》的规定，合同未约定竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。也就是说，在合同未约定竣工日期的情况下，承包人可以在合同解除或终止履行后主张优先受偿权。此外，最高人民法院在福建省二建建设集团有限公司与泉州新泰化纤有限公司以及福建南安农村商业银行股份有限公司诗山支行建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书(【2013】民申字第1147号)中指出，对未经竣工验收，且合同对竣工日期也未作出明确约定的，判决以《建筑工程施工许可证》载明的竣工日期为起算点。

第四，如果由于发包人的原因，建设工程施工合同解除或者终止履行的，合同解除或终止履行时尚未超出合同约定的竣工日期的，以合同约定的竣工日期计算起算点。如果合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，根据《纪要》规定，以合同解除或终止履行之日起计算优先受偿权的起算点。需要说明的是，之所以这种情况下适用《纪要》的规定，不是以《批复》规定的约定竣工日期起计算，是因为优先受偿权是为了保护承包人的利益，而此时因为发包人的原因拖延工期，可能早已超过合同约定的竣工日期，如果再以合同约定的竣工日期计算优先权起算点，则明显对承包人不利，与通过设定优先权来保护承包人实现债权的立法目的相悖。虽然《纪要》的规定突破了《批复》的规定，但最高人民法院在武宁县新城建筑工程有限责任公司与江西雷邦科技有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书(【2015】民申字第1815号)就参考了《纪要》第26条的精神计算优先受偿权的起算点。在各地高院已生效的判决中，安徽高院在华丰建设股份有限公司诉替克斯阀门有限公司建设工程施工合同案(【2014】皖民四终字第00200号)中也参照了《纪要》的精神，撤销了原审判决中以“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工日期”起计算优先受偿权行使期限的判项，并指出以双方合同解除之日计算优先受偿权的行使期限符合立法精神。此案作为安徽法院2015年度第三批参考性案例予以发布。安徽高院【2014】皖民一终字第00054、00055号判决书均以《纪要》精神作出判决。四川高院在重庆恒滨建设(集团)有限公司与南充华诺房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书(【2014】川民终字第327号)也参照了《纪要》的精神作出判决。

五、建筑工程优先受偿权的现实问题

   （一）建设工程价款优先受偿权发生竞合时的处理原则

建设工程价款优先受偿的标的物为不动产，因此与通常以不动产为标的物的抵押权和一般债权有时会发生竞合，包括与一般抵押权、一般债权的竞合以及该优先受偿权之间的竞合。我国合同法中的建设工程价款优先受偿权作为一种法定优先权，并不以登记为要件，因此在发生上述权利竞合时的情形就相对简单得多。根据优先权的立法目的和法定担保物权的属性，在建设工程价款优先受偿权与以该工程为标的物的一般抵押权、一般债权发生竞合时，该优先受偿权应优先于一般抵押权和一般债权，《批复》的第一条对此已作了非常明确的规定。而对于两个以上建设工程价款优先受偿权发生竞合的情形，最高院《批复》则还没有作出规定。

一个建设工程的完整构成涉及到基础工程、主体工程、配套工程、装修工程、消防工程等。如果是某施工承包人在总包后再分包给各分项工程的，是否只有总承包一方享有建设工程价款优先受偿权并独立行使，而其他分包人无权独立行使该优先受偿权呢?对此，从不同角度考虑会出现不同的处理原则。

有学者提出，在数个法定抵押权或法定优先权与约定抵押权并存时，完全可以适用世界法律通例对约定抵押权所确立的“时序先后决定次序先后”这一一般原则，即无论是法定抵押权抑或约定抵押权，凡成立在先者，其次序优先。

但笔者对上述看法持不同意见。我国建设工程价款优先受偿权制度的核心内容之一，是对建筑工人这一弱势群体劳动工资的特殊保护。由于建设工程在变现时可能出现拍卖成交价低于建造价，造成建设工程的变现价款少于承包人应收的欠款，承包人只能部分地收回工程款项，如果多个承包人发生优先受偿权竞合时，谁先谁后的次序矛盾就会显得异常尖锐。如果根据“时序先后决定次序先后”原则，势必造成某些分项承包人无法得到受偿。例如基础工程承包人基于早签合同而取得先机，“先到先得”，而后的配套工程、装修工程可能分文未得，这样处理显然是不公平的，尤其对各承包人所聘用的建筑工人不公平，违反了优先受偿权制度保障劳动者薪酬的立法原旨。在我国的司法实践中，参与分配程序和破产程序在执行程序中如果出现被执行财产不足以全部清偿多个工人工资时采取按比例清偿的做法，是值得借鉴的。我们可以把不同承包人理解为不同的建筑工人群体，在建设工程被折价或拍卖后以同一序列身份分配给各享有优先受偿权的承包人，而如果折价或拍卖的变现款额不足以全部清偿给所有享有优先受偿权的承包人时，则采取按债权比例的清偿办法进行分配。这样，无形中通过“牺牲”在先成立的拥有优先受偿权的承包人，而扩大了所有承包人偿付建筑工人更多工资的平均支付能力，从而体现立法对弱势群体的照顾和保护。能够更均衡地保障大多数施工工人的利益。因此，按各建设工程承包人的债权比例清偿的办法更为公允。

   （二）建设工程价款优先受偿权与购房人权益的保护

1、关于交付全部或大部分房款的消费者

《批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。这一规定的核心是在承包人的优先权之上设置了一个条件。有人说，今后优先受偿的顺序是：消费者、建筑企业、抵押权人、一般债权人。这种理解是片面而不准确的，因为消费者的权利并非法律上规定的优先受偿权，而只能说在消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人的优先权不得对抗买受人，这是对承包人优先受偿权的一种限制，是对消费者购房权益的一种保障。其实，这里面还应包括两种情况：①一种情况是消费者除了已经交付全部或大部分房款外还办理了房地产交易过户手续，取得了房屋的所有权属证书，在这种情况下，承包人的优先受偿权归于完全消灭，这是基于物权排他效力原则，而且《合同法》第286条的立法本意是让承包人向发包人主张优先受偿权，而绝不可能是向购房的消费者主张;②另一种情况就是开发商尚未交房或虽已交房但尚未办理登记手续，房屋仍然在开发商名下，法定抵押权依然存在，在这种情况下，最高人民法院认为，只要消费者交付购买商品房的全部或大部分款项，承包人的优先受偿权将受到限制，就是不可以用于对抗买受人。

2、关于交付未超过一半房款的消费者

《批复》从生存权优于经营权原则出发，肯定了消费者预购商品房所有权优于建设工程拍卖权，这无疑是我国建筑业、房地产、消费者权益保护法律制度的一个重大进步。但将消费者这一权益保护限定在支付了全部购房款或大部分购房款的条件之下，显然存在着原则贯彻不完整、不彻底的缺陷。当建筑承包人行使工程款优先受偿权时，消费者已付购房款因未超过50%而不能构成对抗力时，同样存在着一个消费者已付购房款应如何处理、其权益应如何保障的问题。尽管司法解释已明确消费者已付房款未超过50%时不能对抗建设工程价款优先受偿权，但并不能就此推定为消费者已付房款不能得到法律保护，而应以返还购房款的方式予以保护，这才完整地体现生存权优于经营权的原则。因此笔者认为，以生存权优于经营权的逻辑进行推论，即已支付购房款达到对抗效力标准(指超过50%)的消费者直接获得房屋交付的优先权;已支付购房款尚未达到对抗效力标准(指未超过50%)的消费者则可获得已支付部分价款的返还优先权。如果说司法解释所讲的消费者已支付全部或大部分房款的情况承包人不得对消费者所购房屋行使优先受偿权;那么支付购房款未超一半的消费者其对抗权行使的具体操作是：当房地产开发商竣工后6个月内仍不履行支付工程拖欠款义务时，建设工程承包人可拍卖该商品房，但拍卖所得价款中应先将消费者已支付部分的购房款扣除退还给消费着，以消除消费者对该房屋原存在所有权的期待权。

3、关于非消费性用途的其他购房人

《批复》中“消费者”的含义与《消费者权益保护法》中“消费者”的含义相同。根据《消费者权益保护法》第2条的规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。因此，为生活消费需要购买商品房的消费者就是《批复》中的消费者，而为经营需要购买商品房的消费者则不是《批复》中所称的消费者。一般的“经营需要购买商品房”或称“非消费性购买商品房”，包括购买写字楼办公使用、购买商品房出租、购买商品房置业保值、炒买炒卖商品房等。但非消费性购买商品房被排斥适用生存权优于经营权这一原则，引发的另一个商品交易中的现实问题是，如果商品售卖人事先明示所出售商品有债务负担、并优先于所购商品所有权的，是否还可能使这一商品交易正常进行?这一问题涉及房地产交易的登记形式与实质内容的关系处理。笔者认为，对于非消费性用途的其他购房人请求权与承包人的优先受偿权的冲突，有两方面的不同情况：①我国对商品房的销售普遍实行商品房预售登记备案管理制度，要求预售人在预售合同订立后一定时间内向房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续，通过登记备案，使购房人成为所购商品房的 “准物权人” 或称“准业主”，从而享有了对预购商品房的请求权具有对抗第三人的效力。因此，对已办预售登记的商品房，应当可以径行对抗工程承包人的优先受偿权。②对没有办理商品房预售登记的，由于没有合理的对抗依据，加上《合同法》第286条的优先受偿权是以施工工人生存权与承包人经营权相混合的权利，比之只有经营权的非消费性商品房请求权来说，明显是前者占优，故此种情况应以支持承包人的优先受偿权更符合立法精神。

 六、建设工程价款优先受偿权与在建工程抵押权冲突的协调

当在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权发生冲突的时候，如何平衡两者的关系，尽最大可能发挥两者权利各自的法律功能就显得尤为重要。

   （一）建立承包人优先受偿权的登记制度

建设工程价款优先受偿权是由法律直接规定的一项权利，法律并没要求对该项权利进行登记。未经登记的建设工程价款优先受偿权的行使虽然对发包人产生不了什么影响，但对发包人以外的其他债权人，如银行的在建工程抵押权、商品房购买人请求权的利益有重大影响。因为这些主体虽然知道承包人享有合同法规定的建设工程价款优先受偿权，但该权利一般是在开发商拖欠工程价款时承包人才会要求行使，至于承包人应优先受偿的工程款的具体数额，发包人以外的其他债权人却无从知道，在实践中因为建设工程价款优先受偿权登记制度的缺位容易损害第三人的利益。因此， 为了维护第三人的合法利益，通过建立建设工程价款优先受偿权登记制度，将与建设工程价款优先受偿权的有关信息（如发包人有无拖欠工程款、拖欠工程款的具体数额是多少等）进行公示，这样相关利害关系人只要到登记机关去查阅建设工程价款受偿情况，预计到可能存在的一些危险，会更加审慎地作出一定的行为，最大可能地保护自己的权利。 同时通过建立建设工程价款优先受偿权制度，也可以防止开发商利用《批复》第二款规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的解释钻法律空子，随便找一些人订立商品房销售合同、故意伪造商品房买卖收据，从而对抗承包人的建设工程价款优先受偿权的行使。 因此，笔者认为，我们可以通过建立建设工程价款优先受偿权登记制度，使该权利具备公示性，能够被他人查阅获悉，从而避免因其缺乏公示的“法定性”而给第三人和承包人带来不必要的交易风险。

   （二）加强银行等金融机构对建设贷款的监管

建设工程价款优先权确立之后，即使有抵押权的规定，但银行等金融机构的地位还是会被削弱。银行只有加强对建设贷款专款专用的监管力度，以减小承包方实现工程价款优先受偿权的可能性，其实现在建工程抵押权的可能性就越大。

首先，银行应注重贷前审查。在发放建设工程抵押贷款前，应仔细调查发包人的资信状况。只将贷款贷给那些自身实力强、信用记录良好的发包方。如果发包人曾经有拖欠工程款记录或濒临破产的，那么银行的建设贷款将面临落空的危险，这时可以审慎地作出是否贷款的决定。不过，由于我国的信用体系还不够完善，很多地方并没有建立建设领级地方政府应加强建设领域共享信息平台的建设，对建设单位拖欠工程款和施工企业、分包商拖欠民工工资的不良记录予以披露，并跟踪重大拖欠事件的发展，督促其尽快支付。如2004年，上海首次公布了拖欠工程款的发包人“不良名单”，对进入“不良名单”的企业，有关部门除实行信息跟踪制度，相关信息录入企业合同信用状况外，还将提示项目批准、土地投标、规划许可、报建、施工许可、商品住宅预售、竣工验收备案以及审批（备案）等部门严格把关。通过将这些信息提供给金融系统，作为金融单位信贷时减少授信额度或不予授信的依据。如果有充分的信息，银行可能会回避一个有“经常支付失信行为”记录的发包人。

其次，银行应注重贷后的跟踪工作。银行对每笔贷款的使用都应严格审查，保证贷款能够做到专款专用，同时密切关注发包人的资信状况和还款能力，防止发包人将贷款挪作他用或其他影响银行抵押权实现的行为；为减小承包人实现建设工程价款优先受偿权的风险，有律师建议，银行可以以发包人是否按时支付工程款作为发放每期贷款的条件；或者银行直接将贷款发给承包人，而非发包人。比如日本的很多建设项目，银行的贷款是直接贷给承包人进行工程建设的，但同时建设工程的发包方与银行签订协议，发包方将建设工程抵押给银行作为担保。这样一来，承包人由于由银行直接贷款支付了工程价款也就没了建设工程价款优先受偿权。而这种贷款方式的改变，正好避免了开发商获得的贷款不专款专用，不用于项目建设而造成资金被挪作他用的风险。笔者认为，这种操作过程对于银行降低风险具有借鉴意义，银行可以将贷款直接发给承包人，但同时要求发包人以在建的工程作为抵押担保物，这样做既可以有效监管贷款资金的专款专用，也可以从根本上降低因承包人行使建设工程价款优先受偿所带来的银行抵押权无法行使的风险，从而协调建设工程价款优先受偿权和在建工程抵押权的冲突。

（三）他国立法上的借鉴

建筑工程优先受偿权虽然在各个国家有不同的性质认定，但是，不论在将视为法定抵押权的德国和瑞士，还是在将其纳入优先权制度的法国和日本，各国在立法上大多都通过预告登记的公示方式来保全它的效力。

《德国民法典》第648条规定，“建筑工程或建筑工程一部分的承揽人，就其由契约产生的债权，对定作人的建筑用地得请求让与保全抵押权；如工作尚未完成，承揽人为了与给付的债务相符的一部分报酬和在报酬中未计算在内的垫款，请求让与保全抵押权。此请求权得为预先登记，须有定作人同意或代替同意的判决和登记，始成立优先权。

《瑞士民法典》规定，职工或承包人就土地上的建筑物或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务所生之债权，就该土地设定法定抵押权，且权利人不得预先抛弃，应自发生给付劳务义务时起到劳务义务终止后三个月内在不动产登一记簿上登记而设立。

《法国民法典》第2103条规定，“建筑师、承包人、瓦工与其他受雇于建筑、重建或修理楼房水渠或其他任何施工的工人，只要有楼房、建筑所在管辖区内的大审法院依职权任命的鉴定专家事先作成的笔录，确认与所有人宣告拟建的工程有关的场地的状况，并且工程完工后最迟6个月内已由同样依职权任命的鉴定专家的验收，即对该工程有优先权；但是此种优先权的数额，不得超过第二份笔录所确认的价值，并且以转让不动产时己经进行的工程的增加值为限。”该法第2106条还规定，“这种优先权应当依法在抵押权登记处进行优先权登记公告后始对不动产产生效力。

《日本民法典》第338条第1款规定“不动产工事的先取特权，因于工事开始前登记其费用预算额，而保存其效力。但是，工事费用超过预算额时，先取特权不就其超额存在。”该法第339条还规定，“依法登一记的不动产工事先取特权，不论登记时间先后，可先于抵押权而行使。

由此可见，建筑工程优先受偿权的预告登记并非不可能，相反，有着丰富的可借鉴的立法例供我国学习。同时，我国《房屋登记办法》中运用概括与枚举相结合的立法方式，也使扩大预告登记制度的适用范围、将建筑工程优先受偿权纳入其中成为可能。

七、结论

《合同法》286条及其司法解释在对促进建筑业发展起到重大推动作用，得到了理论界和实务界的肯定和支持，更是得到了建筑行业包括农民工在内的承包人的欢心鼓舞。但是《合同法》第286条对建设工程承包人的优先受偿权仅是在立法上作了原则性的规定，但这一制度的付诸现实，远非一个《批复》和一个《纪要》就能全部解决，与此同时，此项权利未对银行和其他权利人的利益加以恰当的平衡，这是法律调控的缺失。我们应当尽快建立和完善优先权法律制度和配套制度，保证对建筑工程款优先受偿得到切实的履行，从而保障弱势地位的施工方权利，同时需要解决好与他权利的冲突问题。