【案情】

2014年6月的一天，胡某因与宋某争抢土方工程发生矛盾，胡某召集王某、孙某、李某、徐某等人前往饭店吃完饭之后，带着准备好的工具一同前往工地，到现场后徐某从车上取出钢管、砍刀、棍棒等工具，分发给各位。徐某等人持工具等待宋某过来，后因有人报警，众人遂离开现场。

【刑事案件律师评析】

本案被告的行为构成聚众斗殴(未遂)。聚众斗殴是行为犯，聚众斗殴罪的法定犯罪行为由聚众和斗殴构成，当行为人在着手实施聚众行为时，就已经开始实施法定的犯罪行为，只有完成了聚众行为并着手实施斗殴行为时，才构成聚众斗殴罪的既遂，如果仅仅实施了聚众行为并因意志以外原因终止斗殴行为的，应属于犯罪未遂。该案犯罪嫌疑人构成聚众斗殴罪(未遂)，应当定罪处罚。理由是：

根据刑法罪责刑相适应原则，本案几名嫌疑人拿的都是足以致死的械具。持械聚众的行为已经危害到社会秩序，一旦斗殴行为发生将会对社会秩序造成严重损坏。因此，对这种大规模持械聚众的行为应当予以刑法打击，目的是更为有效地保护法益，增加刑法的威慑力。江苏省高级人民法院、人民检察院、公安厅2000年10月11日出台的《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件使用法律若干问题的讨论纪要》中规定：“斗殴一方或双方人员已纠集，在途中或斗殴现场，因公安机关查获、制止等原因而斗殴未逞的，可以聚众斗殴(未遂)处罚。”而省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅2002年10月25日联合出台的《关于办理涉枪涉爆、聚众斗殴案件具体应用若干问题的意见》及2009年三部门《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》强调聚众斗殴需有互相殴斗的行为与犯罪既未遂的认定并不矛盾。

根据刑法总则对故意犯罪形态的规定，本案犯罪嫌疑人是已经着手实施持械聚众行为，斗殴行为是由于得知有人报警后的意志以外的原因而未能得逞。因此，根据刑法理论关于未遂犯罪形态的规定，聚众斗殴罪中应该有未遂形态，聚众斗殴辩护律师认为对聚众斗殴未遂的规定较为合理。