建设工程施工合同效力的认定

经济交往离不开合同，合同是当事人之间就设立、变更、终止某些民事关系而达成的协议。合同的形式有多种，如口头形式的合同、书面形式的合同以及其他形式的合同。如因默示而推定或？的合同等，我国《合同法》中共规定了15种“有名合同”，随着经济的发展和人们交往的方式、方法变化，大量的“无名合同”也随之孕育而生。从建设工程施工合同在《合同法》中被单列一章，就足见建设工程施工合同在我国经济建设与社会发展中的地位和作用了。合同效力的认定直接关系到合同各方当事人权利能否实现、义务该不该履行，关系到经济的发展乃至社会的稳定。建设工程施工合同因其投资大、周期长、关系复杂、受物价及人工费的调整影响大，因而极易产生纠纷，倍受人们关注。本文拟对建设工程施工合同效力认定发表一孔之见，以求抛砖引玉之功效。

    一、意思自治及意思自治的限制

据说合同早在古罗马时间就受到人们的重视。私有制产生后，出现了商品交换，在商品的交换中，为了交易的安全和信誉，人们在长期的实践中逐渐摸索形成了许多习惯和规则，后来这些为广大百姓所认同的习惯和规则，就演变成了我们今天的法律意义上的合同。

     现代法律意义上的合同，是当事人之间设立、变更、终止民事关系，约定彼此间权利义务的协议。也就是说，合同是双方或多方就某些事务达成的一致意见并通过文字形式出现合约。因此，合同的本质是“合”，即“合意”，是双方或多方意思的合意。现代法律崇尚的“意思自治”，“意思自治”的核心是当事人的自治，是自由实现的主要法律形式。意思自治表现在民法领域的各个方面，如在所有权领域，则表现为所有人可以依法任意处分其财产，在契约领域，则表现为契约内容、契约形式、契约对象等方面的充分选择自由，在婚姻家庭继承领域，则表现为结婚自由、离婚自由、遗嘱自由等，在民事责任领域，则表现为自己责任，即每个人都应当对自己行为所产生的责任自己独立承担。“意思自治”最主要的还是体现在合同领域，表现为合同自由。

“意思自治”并非“为所欲为”。“意思自治”必须在法律框架内，不得突破法律框架底线。杜摩林就指出，“那些具有强制性的习惯，是不能以当事人的意思而排除其适用的”。我国《民法通则》第6、第7条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。

根据《民法通则》的规定，有效的民事法律行为应当具备下列条件：⑴行为人具有相应的民事行为能力；⑵意思表示真实；⑶不违反法律或者社会公共利益。反之，如果民事行为不具备上述条件的，则该民事行为即无效。我国《合同法》第52条进一步规定了合同无效的几种形式：⑴一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；⑵恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；⑶以合法形式掩盖非法目的；⑷损害社会公共利益；⑸违反法律、行政法规的强制性规定。我们一方面要求经济交往中符合当事人的意思自治及合意，另一方面必须运用法律对当事人的自治行为作出适当的限制，只有这样，社会才能平稳、健康、有序的运行，正如西塞罗所说：自由就是做法律许可范围内的事情的权利。

   二、 建设工程施工合同有效性的前提条件

  
合同是否有效，哪些情况下订立的合同无效，我国《民法通则》和《合同法》均作出原则性的规定。建设工程施工合同也属于众多合同中的一种，其当然适用《民法通则》和《合同法》均作出原则性的规定。同时，由于建设工程施工合同又有其自身的特点，所以建设施工合同的有效前提条件也表现出不同于一般合同的特点。

我国《合同法》第十六章对建设工程做了专门章节的规定，建设工程又包括建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同。本文仅论述建设工程施工合同的效力问题。建设工程施工合同是指建设单位也称发包人和施工单位也称承包人就建设工程的施工达成的权利义务的协议，由发包人支付价款，承包人进行工程施工。结合建设工程施工的特点及我国相关法律规定，我认为建设工程施工合同的有效性应当满足以下几个前提条件：

（一）承包人必须是应当具备与其承包的工程相匹配的建筑施工资质企业。

《民法通则》第55条规定，民事法律行为的行为人应当具备相应的民事行为能力。该条意思是行为人要具备从事该行为的能力，不具备这种能力的行为无效，如未成年人与他人签订大宗商品买卖合同就是无效的。建设工程承包人也是一样，如果该承包人没有建房、架桥能力的，该承包人所签订的建房、架桥工程施工合同也是无效的。此处的“能力”即指“资质”。《建筑法》第13条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。从上述二个法律条文中，我们不难指出，在我国从事建筑活动的主体首先是企业单位而非自然人，但农民自建低层（一致认为三层以下）的建筑活动除外。其次应当是具有从业资格具备一定等级资质的企业单位。我们这里所讲的从事建筑活动的主体是指建设工程施工合同中的承包人，而不是指发包人。《建筑法》、《建筑业企业资质管理规定》等相关法律均要求建设工程施工合同中的承包人要具备与其承包工程相适应的资质。这与民法通则第55条第一款“行为人应当具备相应的民事行为能力”的意思是一致的。如果建设工程施工合同的承包人不具备与所承包的工程相适应的资质，则可认定其所签订的施工合同无效。根据《建设业企业资质管理规定》第二章规定，我国的建筑企业资质分为三个序列：即施工总承包，专业承包，劳务承包。不同序列下面又分为若干资质类别，各资质类别下面又划分不同等级标准。现实生活中，不具备资质从事建设工程施工的情况主要有无资质承包、越级承包两种。所谓无资质承包，是指承包人根本不具备工程施工资质，比如贸易公司承包建房工程、具备土建施工资质的公司承接桥梁工程。所谓越级承包是指低级资质的施工企业承接要求高等级资质施工企业才能承接的工程，比如该工程须一级施工资质，但承包人只有二级施工资质。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条将“承认人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的”认定为无效的。

（二）建设工程施工合同各方意见表示真实且不违反法律强制性规定。

    合同的本质特征是“意思自治”，各方平等享受权利履行义务。合同法第52条第一项规定“一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益”该合同无效。这里讲的“欺诈、胁迫”通常带有强制性或暴力倾向性，强行对方接受不平等条款，所达成的合同退款并非内心真实意思表示，违背了合同的本质特征，这一行为是任何一个文明国家、文明社会所不允许的，这样的合同当然也是无效的。但是我们也同样看到“意思表示真实”的合同也并非都是有效的。存在必须有价值，行为必须有利于社会。建筑施工合同的内容同样必须有利于社会、公共利益。那些违法、违章的建设工程施工合同尽管意思表示真实但因其违反了国家的法律同样是无效的。另一种常见的无效的情形是在建设工程领域中的“阴阳合同”，也叫“黑白合同”。所谓“阴阳合同”是指在一个建设工程施工项目中，发包人与承包人先后签订了两份实质内容不同的合同，一份是用于应付招投标及备案用的，成为“阳合同”也称“白合同”，一份用于实际履行的合同称为“阴合同”也称“黑合同”，这份“黑合同”才是双方真实意思的表示。但这份真实意思表示的“黑合同”是无效的。为了公平竞争，确保建设工程施工质量，我国颁布了《招标投标法》，其中第46条第一款规定：招标人和中投人应当自中标通知书发出之日起三十日内按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。第59条规定：招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立的合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容协议的，责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。由此可见，在建设工程施工合同中，中标人在中标后，又与招标人另行签订的实际用于履行的“黑合同”虽是双方真实意思表示，但违反了法律禁止性规定，因而是无效的。在实践中，如果因此产生诉讼纠纷，人民法院不会以“黑合同”作为判决依据。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案结适用法律问题的解释》第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。“实质性内容”通常理解为：工程价款（包括计价方式，支付方式）、工程质量、工程期限。如果上述内容作了重大修改，可认定“实质性内容不一致”，但应注意区分正常的合同变更，如因设计变更，规划调整等。

实践中另一个导致建设工程施工合同无效的情形是出借资质和挂靠行为。《建筑法》第26条第2款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人适用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。然而现实生活中，至少有80%以上的建设工程施工项目存在出借资质或挂靠现象，甚至一些国有建筑企业也靠出借资质收取工程管理费维持生计，出借资质和挂靠是我国建筑施工市场长期存在且难以根治的顽疾。所谓借用资质，就是没有资质或者资质等级不符合建设工程资质标准的企业或者个人，以有资质或者资质等级标准与承包工程相符的施工企业的名义签订建设工程施工合同。合同签订后，名义上的工程承包人并不实际组织施工，而是在收取一定比例管理费的前提下，将承揽的工程交由无资质或者资质等级低的企业或者个人完成。借用资质承揽工程的常见情形包括：挂靠、联营、内部假承包、将包工头聘为承包人的项目经理，或以分公司、项目部名文出现，但实际上实际施工人并非某公司员工，与名义上的承包人没有劳动合同关系，名义上的承包人不投资，不派人监督、管理。由于实际施工人没有施工资质、没有安全保障，无法保障工程项目的质量、安全。因此产生的纠纷也多。虽《建筑法》对此有禁止性规定，但无法禁止如此庞大比例的挂靠工程。面对众多建设工程纠纷，最高人民法院2004年10出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该司法解释原则上否定了出借资质和挂靠合同的法律效力，但同时对无效合同所发生的工程价款采取了有条件的支持。如第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，应予支持。这可能是对目前建筑市场状态的一种无奈之举吧。虽该解释规定法院可以根据民法通则134条规定，收缴当事人已取得的非法所得，但实践中少有真收缴。

建筑市场另一乱象就是，违法转包、非法分包。一些建筑企业拿到项目后，又将合同全部工程转包给另一家施工企业或个人施工，从中赚取转包差价。实践中甚至出现层层转包，层层加价的现象。造成实际施工人成本增加利润减小，于是就出现了偷工减料弄虚作假，出现许许多多“豆腐渣工程”。还有一些承包企业在签订承包合同后，将全部工程项目肢解成若干块再以分包的名义转包第三人，而最初与发包方签订建设工程施工合同的承包方则成了卖合同、卖项目的甩手掌柜的。《合同法》第272条、《建筑法》第28条都对违法转包，非法分包均作出禁止性规定，因此违法转包、非法分包的行为也是无效的。

关于规范建设工程施工行为，我国在立法上作了大量的卓有成效的工作，从上位的基本法到下位的部门规章，从管理性的实体法再到程序性的司法解释，形成了法律观点和适用的统一。但值得一提的是，司法实践中，法官的主导思想在于解决纠纷、平息纠纷，却不注重对当事人违法行为进行法律制裁。因此认真研究、分析处理问题产生的根源是关键，要在源头上遏制出借资质和挂靠施工现象。解决问题与打击违法行为两手都要硬，只有这样，建筑市场才能健康有序的发展。

参考文献：  

1.《最新建设工程施工合同精解》法律出版社，江帆主编；

2.《建设工程法律服务操作实务》北京大学出版社，林镥海主编；

3.《建设工程施工合同案件裁判要点与观点》法律出版社，贾劲松主编；

4.《民商事案件审制指导》人民法院出版社，奚晓明主编；

   5.《浅谈民法中的意思自治原则》找法网；

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