公司发起人的资本充实义务

公司发起人的资本充实义务

一、公司发起人资本充实义务的概念

公司发起人的资本充实义务，是指为确保公司资本充实，由公司发起人共同承担的相互担保公司实收资本与公司注册资本相一致的法定义务。资本充实义务是在法律规定发起人的出资义务之外，为确保公司资本充实而采取的第二重保障措施，在部分发起人履行出资义务存在瑕疵的状况下，该义务将自动启用，适用于其他所有的公司发起人。

应该说，出资义务针对的是以独立个体身份存在的每个公司发起人，而资本充实义务针对的则是以发起人合伙一员的身份而存在的每个发起人。但归根结底，发起人的资本充实义务源于发起人的出资义务，是由发起人的出资义务所派生出来的，第二位的义务。如某些学者所言，对发起人苛以资本充实义务，“既可避免因资本不足而导致公司不能成立或设立无效现象的发生，减少社会资源的无谓浪费，又可以促进公司人格的健全和营运价值的实现，提高社会资源的使用效益，还可使发起人尽心尽责、提高设立效率。”

二、公司发起人资本充实义务的类型

笔者认为，资本充实义务包括以下几种：

认购担保义务。认购担保义务是指在采用募集设立方式的情况下，如果发行的部分股份未被认购或认购后又取消，则此部分股份由发起人共同承担认购义务。在此种情况下，履行认购担保义务的发起人当然取得该部分股份的所有权。如日本商法典第192条第1项规定：“公司设立之际发行的股份，在公司成立之后仍未认购的，视为由发起人及公司成立当时的董事共同认购。撤回认购的股份时亦相同。”但我国公司法不但没有关于认购担保义务的规定，而且在第九十条规定，“发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在三十日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。”第九十二条规定，“发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。”按照此规定，如果发行的股份未按期募足，则发起人不仅无需承担认购剩余股份的义务，而且还可以抽回出资，其余投资者也可以要求发起人返还投资款，也就意味着公司设立失败。我国的规定与国外立法有很大区别，增加了公司设立失败的可能性。笔者认为，我国公司法亦应规定认购担保义务，并且不论在公司成立之前，还是在公司成立之后，只要发行的股份未被认购或认购后又被取消，则全体发起人均需履行认购担保义务。

缴纳担保义务。缴纳担保义务是指部分发起人虽然认购了股份，但未缴纳股款或交付现物，由其他发起人承担连带缴纳股款或未交付现物等值股款的义务。在此种情况下，履行缴纳担保义务的发起人只是代为出资，并不能当然取得该部分股份的所有权，只能向违反出资义务的发起人行使求偿权。当然，公司行使了失权程序的情况下除外。公司法第九十四条规定：“股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴是出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。”笔者认为，公司法对缴纳担保义务的规定存在两点问题：，公司法仅规定了股份有限公司发起人的缴纳担保义务，而对有限责任公司的发起人则无此规定，属立法的疏漏，应加以补充。第二，公司法所规定的缴纳担保义务仅发生在公司成立之后，部分发起人未按照公司章程的规定缴足出资，就意味着在公司成立之前，即便部分发起人未按照公司章程的规定缴足出资，其他发起人也不必履行缴纳担保义务，那就很可能导致发起人首期出资不到位，并进一步引发公司设立失败的后果，这显然是和公司法追求效率的法律价值目标相违背的。因此笔者认为，不论在公司成立前后，只要存在部分发起人没有按照章程缴足出资的情况，其他发起人都应该履行资本充实义务，以确保公司资本充实和公司设立成功。

差额填补义务。差额填补义务是指在公司成立后，如果发现现物出资的实际价值显著低于公司章程所定的价值时，全体发起人对该部分差额承担连带填补的义务。履行差额填补责任的发起人可以向出资不实的发起人行使求偿权。公司法第三十一条规定，有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。公司法第九十四条规定，股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额，其他发起人承担连带责任。对此，笔者认为差额填补责任的履行时间应不仅仅局限于公司成立之后，在公司成立之前，只要发现发起人出资的非货币财产显著低于公司章程所定价额，而该发起人又没有及时填补差额，那么为了避免公司设立失败的命运，其他发起人都应该履行差额填补义务。

三、是资本充实义务还是资本充实责任

值得注意的是，绝大多数学者都将资本充实义务作为发起人的一项民事责任加以对待。有观点认为，“所谓资本充实责任，就是指为贯彻资本充实原则，由公司发起人共同承担的相互担保出资义务履行、确保公司实收资本与章程所定资本相一致的民事责任。”[2]笔者认为，所谓的资本充实责任并不是发起人所要承担的一项法律责任，而是发起人的一项法律义务，将其纳入发起人法律责任体系中，是对其性质的一种误解。

首先，从法律责任的性质来考量。“民事责任是指当事人不履行民事义务时所应承担的民法上的后果”，“法律责任是由于故意违反或疏于履行法定的性义务而派生出来的第二性义务。”关于责任的概念，在学说上有几种不同观点。

1．制裁说。哈特认为，“当法律规则要求人们作出一定的行为或抑制一定的行为时，违法者因其行为受到惩罚”。

2．后果说。法律责任专指对自己实施的违法行为所承担的责任。

3．义务说。《布莱克法律词典》解释说，法律责任是指“因某种行为而产生的受惩罚的义务及对引起的损害予以赔偿或用别的方法予以补偿的义务。”

由此可见，法律责任产生的根本原因是民事主体对民事义务的违反，带有惩罚的性质，可在所谓的资本充实责任中，责任的主体恰恰不是违反了出资义务的发起人，而是已经履行了出资义务的履约发起人。如果将资本充实义务定性为法律责任的话，也就意味着要对已经履行了法律义务的发起人加以惩罚，这无疑违背了公平、公正的法律理念。

其次，从民事责任的分类来考量。民事责任可以分为违约责任和侵权责任。违约责任是指合同当事人违反法律、合同规定的义务而应当承担的责任。显然，需承担资本充实责任的发起人并没有违反法律或者合同的规定，因此不属于违约责任；而侵权责任是指行为人因其过错侵害他人财产、人身，依法应当承担的责任，以及没有过错，在造成损害以后，依法应当承担的责任。而需承担资本充实责任的发起人，其本身并没有任何过错，公司所遭受的损害也并非由其造成，而是由瑕疵出资的发起人所造成，让没有任何过错也没有因其自身原因造成公司任何损害的发起人承担侵权责任显然有悖逻辑。因此，资本充实责任既不属于违约责任，也不属于侵权责任，也就是说，它无法被纳入现行民法责任体系中。

因此，笔者认为，资本充实责任并不是一项民事责任，而是在公司设立过程中或公司成立之后，由于某些发起人的出资存在瑕疵，法律为了保证公司资本充实，确保公司设立成功所强制规定的、由发起人的出资义务所派生出来的第二位的出资义务。将资本充实义务定性为发起人的一项法定出资义务，更加明晰了发起人出资义务约定性与法定性共存的特征，使发起人的出资义务体系更加完整、可行。

四、公司发起人资本充实义务存在的合理性

资本充实义务存在的合理性，是由公司的社会责任以及股东有限责任制度所决定的。设立公司原本是公司发起人的自愿行为，发起人协议也被认为是发起人之间的契约，依照契约自由原则，法律本无须干涉。但是，笔者认为，在初签订发起人协议的时候，发起人出资义务尚是彼此之间的一项约定义务。但是，“在某种意义和程度上，当事人之间的任何法律交易，只要涉及对法律上得到的控制权的处置，都会影响到他人”，尤其在发起人将发起人协议所描绘的蓝图逐步付诸于设立公司的实践性行为之后，公司的设立行为就不仅仅是发起人之间的事情了，而是与社会有关的一项准公众行为，在募集设立的场合尤其如此。同时，由于股东有限责任制度的存在，为防止发起人通过不实出资将风险转嫁给公司乃至广大投资者，法律也必须对发起人的出资行为进行规制。因此，发起人的出资义务的性质也就从约定义务向法定义务转化，而由出资义务所派生出来的第二位出资义务——资本充实义务，则是法律对发起人出资行为进行干预的更具体、明确的体现，是资本充实原则对发起人的必然要求，是维护社会经济秩序、确保社会资源有效合理使用对发起人的必然要求。发起人的出资义务是确保公司资本充实的道屏障，发起人的资本充实义务是确保公司资本充实的第二道屏障，发起人的出资违约责任则是确保公司资本充实的第三道屏障。