来源：《人民检察》

鲍振强

   销售假冒注册商标的商品罪是侵犯商标权犯罪中较为普遍的一种表现形式。近年来，随着网络的普及和电子商务的蓬勃发展，销售假冒注册商标的商品渠道出现了新的变化，B2C、C2C①等销售形式层出不穷，犯罪领域已从物理空间发展到了虚拟空间。为此，要全面认识销售假冒注册商标的商品犯罪隐蔽化、网络化、复杂化的新趋势，针对这一犯罪的特点和疑难问题，积极开展应对措施的研判，健全相关工作机制，从而更加有效地惩治和预防此类犯罪。

    一、网络环境下销售假冒注册商标的商品犯罪案件的特点

   （一）销售渠道多样，行为方式具有新颖性

   犯罪嫌疑人往往将网络作为犯罪工具，通过多种渠道进行网络销售，以谋取非法利益，其行为方式有别于传统的侵犯商标权犯罪。如郑某、陈某、蒋某销售假冒注册商标的商品案中，三名犯罪嫌疑人通过在淘宝网上开设两个名为“淘器之家”“柳市淘器之家”的网店，在网上销售假冒“欧姆龙”“施耐德”“富士”商标的电器产品；占某销售假冒注册商标的商品案中，犯罪嫌疑人占某在网上发布相关假冒注册商标的商品销售信息进行宣传，并通过在线聊天工具QQ、MSN与客户进行交易。

   （二）犯罪涉及面广，涉案金额大

   由于网络相对无地域性，犯罪嫌疑人通过网络销售假冒注册商标的商品，使得犯罪地域跨度大，销售对象涉及全国乃至世界各地，导致犯罪的社会危害性相较于传统犯罪更大。如樊某、邹某、黄某销售假冒注册商标的商品案中，犯罪嫌疑人在淘宝网上开设多家店铺，通过网络，将假冒注册商标的稳压器等产品销往浙江、江西、山东、广东等地。2013年7月，有关部门现场查获假冒“德力西”“施耐德”“SMC”“ABB”等商标的产品共12000余件，涉案价值达2000余万元。

   （三）共同犯罪现象普遍，分工细化

   在网络销售假冒注册商标的商品犯罪中，共同犯罪比例较大，且呈现出分工明确、协作性强的团伙作案特点。

   （四）具有固定的产销渠道，隐蔽性强

   网络销售假冒注册商标的商品行为具有较高的隐蔽性，为了逃避侦查，往往是产销一条龙。

    二、网络环境下销售假冒注册商标的商品犯罪行为分析

   对网络销售假冒注册商标的商品犯罪行为进行具体分析，涉及销售假冒注册商标的商品罪既遂、未遂形态的认定问题，在2011年公安部、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下称《意见》）作出了具体规定。网络销售假冒注册商标的商品犯罪行为，按照交易习惯，主要由发布广告、接受订单、交付货物和收取货款等四个阶段的行为构成，对以上四种行为在网络销售假冒注册商标的商品犯罪过程中所起的作用予以准确评价，不仅关系到犯罪数额认定标准的确定，也关系到该罪既遂和未遂形态的判定标准。

   （一）发布广告

   在销售假冒注册商标的商品时，行为人在网络上发布相关广告信息，其目的是为了吸引消费者。从理论上讲，销售行为的着手实行，必须具备一个前提条件，即要有买卖双方的存在。当买方出现之后，买卖双方就假冒注册商标的商品达成了购销合意，才能认定该销售行为已经进入实行阶段。而在买方出现之前，为了实现销售商品的目的而实施的任何活动，都只能算是销售行为的准备活动。因此，行为人为招揽购买者而实施发布广告的行为，由于客观上买方还不存在，故属于犯罪的预备行为，此种情形下，销售假冒注册商标的商品罪尚处于犯罪的预备状态。

   （二）接受订单

   在行为人发布广告之后，买方通过网络交易服务平台将选中的商品放入购物车，并点击“确认购买”，即为合同订立过程中的承诺。买方的下单行为，是交易双方买卖合同签订意思表示一致的现实表现，行为人接受订单，即可宣告买卖合同已经成立。此时，销售假冒注册商标的商品行为已经着手，可以认定销售假冒注册商标的商品犯罪进入了实行阶段，只是交易行为仍处于未完成状态。

   （三）交付货物

   网络销售假冒注册商标的商品行为中的交付货物，是指行为人通过物流公司已交付假冒注册商标的商品但买方尚未支付货款的情形。此时，销售行为已经进入实行阶段，行为人已经履行了交付的先合同义务，但是在买方尚未确认支付的情况下，行为人尚未取得货款的所有权，销售行为未完成的状态仍在持续。在这个阶段，销售假冒注册商标的商品罪的数额，应当认定为未遂状态下的数额。

   （四）收取货款

   一般认为，销售行为的完成是行为人已经将假冒注册商标的商品销售出去，并且实际所获的销售金额达到法律规定的数额较大的程度。买方收到货物后的确认付款行为，宣告了销售行为未完成状态的结束，此时，买方取得货物的所有权，行为人取得货款的所有权，销售假冒注册商标的商品犯罪行为达到既遂状态，行为人取得货款的数额应当认定为销售金额，计算在犯罪数额之中。

    三、网络环境下销售假冒注册商标的商品犯罪数额的认定

   如何准确把握网络销售假冒注册商标的商品犯罪数额的认定，是司法实践中的又一疑难问题。根据刑法第二百四十一条的规定，销售假冒注册商标的商品罪，是指明知是假冒注册商标的商品而销售，销售金额数额较大的行为。2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第九条第一款将“销售金额”解释为“销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入”。在司法实务中，为了案件处理的需要，与“销售金额”相对应，将尚未销售的或者部分未售出的假冒注册商标的商品金额，称之为“货值金额”，当“货值金额”远大于“销售金额”的入罪标准的时候，以销售假冒注册商标的商品罪未遂定罪处罚。值得注意的是，在网络环境下，本罪的犯罪表现形式多为借助网络交易平台的销售行为，部分销售与尚未销售并存的情形是其常态，因此，在网络销售假冒注册商标的商品犯罪数额的认定过程中，关键是如何把握本罪中已销售部分的销售金额和待销售部分的货值金额之间的关系，以及它们二者各自的认定标准。

   （一）已销售部分的销售金额的认定

   《解释》第十二条第一款规定，“已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。”随着支付宝等第三方支付平台的兴起和发展，笔者认为，在实际销售的价格问题上，应当依据第三方支付记载的交易额来认定商品的价格。理论上认为，通过网络交易服务平台销售假冒注册商标的商品的销售金额，以网上显示的交易记录作为认定依据。这种方法在一定程度上有利于网络销售数量认定的准确度，但仍存在局限性：一方面，在网络环境下，犯罪行为产生的证据主要是电子数据，具有不确定性和易逝性的特点，犯罪嫌疑人，即网络商品的经营者，为了逃避法律责任，存在销毁、更改网上交易记录的可能，使侦查机关无法准确获取相关信息；另一方面，实践中发现不少网络商品的经营者，为了提升店铺的信誉和人气，大量制造虚假交易记录（俗称“刷钻”），误导消费者，以增加销量，由于商品实际上并未进入流通环节，客观上并不能对商标所有权人的商标权和专用权造成损害，应当将该类销售数额予以排除。但是，若按照网上显示的交易记录来认定，将不真实的交易额也计入涉案销售金额，显然有失公平，不利于对行为人合法权益的保护。相比而言，依据第三方支付的记载数据既可以确保真实性，又可以排除那些“刷钻”的虚假销售金额，其公正性得到保证，司法实践中应当考虑依据第三方支付记载的交易额来进行认定。

   （二）待销售部分的货值金额的认定

   尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额如何认定？笔者认为，应分两部分讨论：一是待销售商品数量的认定问题。有人提出，可以按照网店显示的库存数量来认定。对此，笔者并不赞同，因为库存数量是可以由经营者自己设定的，为了招揽生意，经营者可能虚设库存数量，换言之，网店显示的库存数量可能与实际不符，在这种情况下，若简单按照库存显示数量定罪量刑，或放纵犯罪，或显失公平。故在司法实践中，应当按照实际查处的假冒注册商标的商品数量——包括已经下单和已经发货的商品数量来认定，以保障司法公正，减轻侦查机关的取证难度，这也符合罪刑相适应原则。二是待销售商品价格的认定问题。《解释》第十二条第一款同时规定，“制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”该规定不仅明确了货值金额的计价依据，还确立了运用这些依据的先后顺序，即“实际销售价格——标价或实际销售平均价格——被侵权产品的市场中间价格”。对于尚未销售且没有标价的侵权产品，又没有直接证据能够证明其销售价格的情形下，被侵权产品的市场中间价如何认定，理论上存在争议。②司法实践中一般是通过委托具有相应资质的评估机构，根据被侵权产品的实物状况，并结合市场调查同类产品的价格情况进行评估，以所谓的市场中间价认定货值金额。

    四、网络环境下销售假冒注册商标的商品犯罪应对措施

   （一）加强对网络环境下商标权的刑法保护。首先，将网络服务平台纳入网络商标权犯罪主体范围，在网络服务平台知道或者应当知道其平台中存在侵犯商标权犯罪行为，却对其采取放任的态度，没有实施报告或制止措施时，可以认定为帮助行为，应当为法律所规制。其次，制定相应的司法解释，进一步明确销售金额与停止形态的认定等问题，规定以第三方支付记载的交易额和实际查处的假冒注册商标的商品数量来认定犯罪数额，从而实现对网络商标权的有效保护。

   （二）加大对网络知识产权犯罪的打击力度。一是成立专门针对网络知识产权犯罪的办案组，培养一批熟悉知识产权和网络案件办理的业务骨干，发挥专业化办案优势，提升此类案件的专业化办理水平；二是加强行政执法与刑事司法相衔接的工作机制，工商、药监、烟草等行政执法部门在依法查处网络违法和侵犯知识产权案件过程中，对于可能涉嫌犯罪的案件，及时移送公安机关，并通知同级检察机关，充分运用各自优势，共同形成打击合力，从源头上遏制网络销售假冒注册商标的商品犯罪。

   （三）强化对电子商务产业链的监督和规范。一方面是对网络服务平台的监管。网络服务平台为行为人提供了网络犯罪的场所，加强对网络服务平台的监管，引导其采用行之有效的网络技术手段对商标权进行保护，做到24小时巡查，以减少假货的生存空间。另一方面是对物流服务行业的监管。物流是支撑网络经济犯罪的最后环节，也是最重要的环节，加强对物流业的监管，实行严格的市场准入机制，建立物流企业信用档案，督促其对货运商品进行逐一备案登记，严格执行收寄验视制度，不断强化执法力度，杜绝假冒注册商标的商品通过物流输出。

   （四）增强对网络犯罪参与者的法治宣传教育。一是通过以案释法、开展普法讲座等方式，宣传对制假售假行为的惩罚措施，强化对网络商品经营者的法治教育，提高其守法经营意识；二是要加大宣传力度，提高消费者辨别假货的能力，遇到网络售假，敢于用法律武器保护自己的合法权益；三是通过报刊、广播、电视、网络等媒介，强化对知识产权特别是商标权的保护意识，引导社会公众自觉抵制假货，营造全民识假、拒假、打假的良好氛围。