职校生实习法律问题初探
虞惠明

摘要 适龄青少年在职业学校学习及在企业参与顶岗实习，是一种使他们能够顺利融入社会及职业，从学校过渡至劳动力市场的职业培训活动。目前我国法律对在校实习生与实习单位之间的法律关系还没有作出专门的规定。本文认为实习学生的身份应认定为属特殊劳动者，其实习过程中的劳动权益应受到我国劳动法有区别和针对性的保护。我国劳动行政主管部门应加强对企业使用实习学生行为的监督检查，保护实习学生权益。
关键词：职业学校；职业培训；法律规制；顶岗实习
一、职校生在实习场所受伤后得到法律救济的现状和途径。
现实生活中，我国各类高等院校和职业学校在学生走向正式的工作岗位之前，绝大多数都会组织和安排学生进行一段期间的实习活动。由于本身缺乏足够的工作经验和风险防范意识，实习生在实习期内很容易受到人身损害，加之对于实习生的人身损害问题在规范层面缺乏具体明确的规定，使得这些实习学生在实习期间的合法权益难以得到充分保障。
邵某彬是黑龙江某职业技术学院工程造价专业的学生，2006年5月，在江西省九江市修水县上奉镇湖山村武吉高速公路A19标段实习，在工地搞测量。工作中，不幸被工地重型大卡车(后八轮)倒车时撞倒。经医院检查确诊为左侧胸部创伤性膈疝，双肺挫伤，腰椎粉碎性骨折。2006年11月，邵振彬一纸诉状将学校和实习单位告上法庭，要求依法赔偿。类似邵振彬这样在实习过程中遭遇意外，造成身体伤残以至与学校及实习单位对簿公堂的例子，在近些年屡见报端。
目前我国法律对在校实习生与实习单位之间的关系还没有作出专门的规定。根据认定劳动关系的几个标准来看，实习生与实习单位之间，严格意义上不存在劳动关系，因此不能适用《劳动法》，不能通过工伤赔偿来获得救济。所以，在司法实践中，对此类案件往往按一般民事侵权来处理。根据有关的立法和司法资源，解决此类问题一般遵循如下思考路径：第一，根据学校的教学计划被安排到实习单位实习的在校学生与实习单位之间并未建立实质意义上的劳动者与用人单位之间的身份隶属关系，双方之间不存在法律上和事实上的劳动关系，其权利义务关系不受《劳动法》的调整。在校学生在实习单位的身份仍是学生，不是劳动者身份，因此，在实习期间因履行实习单位安排的工作而受到人身伤害的在校实习生，也就不具备工伤保险赔偿的主体资格，无法向用人单位提出工伤损害赔偿的要求，不能享受工伤保险待遇。第二，在校实习生的人身损害应按民事侵权纠纷处理，适用《民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《学生伤害事故处理办法》的相关规定，应当由实习单位和学校对受害的实习生承担损害赔偿的责任。首先，实习单位应对实习学生的人身损害承担侵权民事责任。如果实习单位没有尽到安全教育、危险警示或安全保护等方面的义务，致使学生在实习过程中受到人身损害，则实习单位具有过失，根据《民法通则》的规定，应对受害学生承担过错侵权责任；如果实习单位的工作人员或雇员在执行职务的过程中导致学生人身损害，则实习单位亦应承担赔偿责任(也有学者主张，实习大学生虽然不是实习单位的正式员工，但可以比照适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条所规定的雇主责任，即“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应该承担赔偿责任”)。其次，学校应对实习学生的人身损害承担过错侵权责任。由于学生实习是学校教学工作安排的一项具体内容，是学生在校课堂学习内容的延伸，实习生在实习单位实习期间的身份仍然是在校学生，因而学校应对实习学生承担一定的管理和保护的义务，如果学校没有尽到相应的义务，则学校对学生的人身损害存在一定的过错，应在其过错范围内承担相应的责任。第三，实习单位和学校对受害学生承担的是不真正的连带责任，学校对受害学生承担侵权法上的补充责任。不真正连带责任是指多个侵权行为人就基于不同发生原因而偶然产生的同一赔偿内容的数个责任，各负全部赔偿义务，并因其中一个侵权责任人之履行而使全部赔偿均归于消灭的责任。侵权法上的补充责任是不真正连带责任的一种特殊形式，是指多个行为人基于各自不同的发生原因而产生同一给付内容的数个责任，造成损害的直接责任人应首先承担责任，承担补充责任的责任人在直接责任人不能赔偿、赔偿不足或者下落不明的情况下承担责任，且在承担赔偿责任之后可以向直接侵权责任人请求追偿的侵权责任形态。从法理角度分析，实习单位属直接责任人，而学校仅应在过错范围内承担补充责任。
二、我国中等职业学校学生顶岗实习的起源、发展与法律规制。
《职业教育法》规定，中等职业学校应当按照专业培养目标要求和教学计划的安排，组织在校学生到企业等用人单位去进行教学实习和顶岗实习。2005 年国务院《关于大力发展职业教育的决定》规定：“中等职业学校在校学生最后一年要到企业等用人单位顶岗实习”。中等职业学校的招生规模随着我国经济的发展而不断扩大，2008 年度我国中等职业学校共招生812 万人，在校生已达到2087万人。现每年全国约有800 万左右的中等职业学校学生要到企业中进行顶岗实习[1][2]。因此，有必要对我国职业教育培训制度的产生、发展历程进行必要的梳理，借鉴国外职业培训制度的有益经验，对现行职业教育制度予以重新审视，并对在企业实习的职校学生权益保护适用法律问题上重新定位。
20 世纪80年代以前，我国的中等教育结构单一，中等职业技术教育的基础非常薄弱，与国民经济发展需要相脱节，文革后大量上山下乡青年回城进入企事业单位工作后，由于缺乏必要的职业训练，使所在单位不得不承担繁重的培养训练任务。
学徒培训方式成为该阶段企事业单位培训新技术工人的一种重要方式。根据1981 年《国家劳动总局关于加强和改进学徒培训工作的意见》规定，16~22周岁具备初中毕业以上文化程度的未婚男女青年，进入企事业单位后，单位应与其签订学徒培训合同。因此，学徒培训实际上属于企业对本单位职工进行的在职培训，双方已建立了劳动关系。
以学徒形式用工在1995 年《劳动法》颁布实施后仍继续存在，但对学徒与用人单位之间是否存在劳动关系，劳动行政主管部门与司法审判部门的认识却存在差别。根据原劳动部办公厅《对〈关于劳动用工管理有关问题的请示〉的复函》（劳办发[1996]5号）第3 条规定：“学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式，在实行劳动合同制度后，这一培训方式仍应继续应用，并按照技术等级标准规定的期限执行。试用期和学徒期包含在合同期限内，试用期和学徒期可以同时约定。”因此，学徒与企业之间建立的是劳动关系。但是，2006 年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条第五项规定，个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷不属于劳动争议。立法者认为，这类就业形式久已有之，还是按照民法的规定和审判实践的惯常做法予以处理比较合适[3]。个体工匠与学徒之间的纠纷不属劳动争议，不适用劳动法调整，职校学生在用人单位参加实习情况与此类似，所以司法实践中法院对职校学生与实习单位之间的纠纷按照民法的相关规定来裁判也就成为当然。
1980年《国务院批转教育部、国家劳动总局关于中等教育结构改革的报告的通知》规定，中等教育结构改革，主要是指改革高中阶段的教育，使其适应社会经济发展的需要。劳动法正式颁布实施后，我国的职业教育制度得到了极大的发展。1996年《职业教育法》颁布，其第31条规定：“企业、事业应当接纳职业学校和职业培训机构的学生和教师实习，对上岗实习的，应当给予适当的劳动报酬。”职校学生应到企事业单位参加实习被国家立法第一次明文予以规定，并把其作为我国职业教育与职业培训的重要手段。然而，对在实习过程中学生与职业学校之间、学生与实习单位之间，以及职业学校与实习单位之间的权利和义务，却未予规定。2007 年6 月26 日，教育部和财政部联合发布《中等职业学校学生实习管理办法》，对中等职业学校学生在企业中的实习活动进行规范，其第一条即明确规定：“为规范管理中等职业学校开展学生实习工作，保护实习学生的合法权益，根据《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国职业教育法》和国家有关规定，制定本办法。”为了鼓励企业接纳高等院校和中等职业学校学生参加实习活动，促使校企双方建立长期稳定的合作关系，国家税务总局2006 年发布《企业支付实习生报酬税前扣除管理办法》，规定接收实习生的企业与学生所在学校正式签订期限在3 年以上的实习合作协议的，对企业支付给实习学生的报酬，可以在计算缴纳企业所得税时予以税前扣除。
从以上分析可见，我国对青少年的职业培训已从早期在企业内进行的学徒培训方式，过渡到主要通过各类职业学校对适龄青少年进行普通教育与职业技术教育相结合的培训模式，通过在校学习与在企业内实习相结合，为国民经济的建设服务，为企业培养实用人才和熟练劳动者。《实习管理办法》作为我国第一部系统规定职校学生在企业实习时实习单位、职业学校和实习学生三方权利义务的行政规章，虽然在第一条即明确规定依据我国《劳动法》制定，但是，我国劳动保障行政主管部门却没有主动参与制订，而且由于该法的法律层次较低，仅为行政规章，导致其规定在司法实践及劳动监察活动中几乎得不到我国劳动保障行政主管部门和司法审判机关的重视与执行。
三、境外职业教育学生实习制度的特点与法律规制。
德国的青年就业政策在国际上常被作为成功的典范。与西欧其他国家相比，德国青年失业率一直被控制在较低水平，而德国的成功被认为应首先归功于“实习制度”。通过实习制度，教育系统与劳动力市场两者间实现了较为成功的融合。实习既包括真正进入公司企业正式训练，也包括在学校进行的以天计或以小时计的间接训练。椐统计，接受过实习训练的德国青年约占65%~70%，虽然实习期的报酬低于企业的正式员工，其标准一般是正式员工的1/3 左右，但参与率仍然十分高。究其原因，是因为德国实行权威的职业资格认证体系，得到认证的职业资格在全行业中得到认可与尊重，其有效性被社会广泛接受[4]。法国对已经完成义务教育的青少年劳动者，为获得中级或高级职业教育或技术教育毕业证书，或获得各种被政府、企业承认的职业资格证书，需要在由政府批准设立的学徒培训中心进行培训。与欧洲其他国家不同，法国的中央集权管理体制使得政府有较大权力对职业培训进行行政管理并对企业进行约束。2002 年，澳门特别行政区政府制定了学徒培训法律，规定：已完成小学课程且年龄介于14~24 岁的青年，可以接纳为学徒。而拟通过学徒培训制度接受培训的青年，应在劳工与就业局，或在代表雇主或劳工的团体，或在经认证有资格提供学徒培训的企业内报名，有关报名表格应送交劳工与就业局。学徒与企业须签订学徒培训合同，该合同被定义为指企业承诺独自或在与其他机构合作下确保学徒得到职业培训，而学徒须承担执行培训固有工作之义务的合同。对学徒培训合同的法律属性，澳门法律认为，该合同既不产生从属劳动关系，亦不得以之作为从属劳动关系的依据。培训期间，学徒有权收取由行政当局和企业支付的培训津贴。有关工作意外及职业病风险的强制保险制度亦适用于学徒。另外，学徒有权根据澳门政府关于劳动关系一般制度的规定，享受每周休息、年假及公众假期待遇。
四、完善我国职业培训法律制度的几点思考。
㈠明确实习学生的法律地位。鉴于我国实行九年义务教育制度的学生及职校一年级学生不能到企业实习的规定，到实习单位参加实习活动的职校学生基本满足我国劳动法所规定的劳动者须年满16 周岁的年限条件，虽然其身份不同于企业内的普通劳动者，实习活动也有异于传统劳动法所称之的“劳动”，但仍应借鉴境外职业培训法律的规定，将实习职校学生视为特殊劳动者，享有劳动法所规定的劳动者应具有的相关权利。
㈡将实习学生在实习期间受到的人身伤害事故处理纳入工伤保险。由于在实习过程中，实习学生实际上已处于实习单位的控制管理之下，实习单位作为实习生进行实习活动的劳动条件提供人、实习劳动的安排指挥者和某种程度上的劳动成果获得者，应当为实习生提供符合国家规定的劳动安全卫生条件，并对实习生在实习时所受到的人身伤害承担相应雇主责任。
㈢合理确定实习单位应向实习学生支付的劳动报酬。美国《公平劳动标准法案》允许企业对包括实习生在内的五类人员支付低于最低工资的劳动报酬，实习生的工资水平规定为现行最低工资标准的75％，或者每小时3.86 美元[8]。《法国劳动法典》规定，学徒可以获得工资，工资数额依据各行业应增至最低工资的百分比并根据获得工资者本人的年龄而变动，由法令加以确定，每年确定一次。江苏省无锡市劳动行政部门规定，企业应给予实习学生适当的生活补贴，标准为按不低于当地小时工最低工资标准的50%，由企业以货币形式直接支付给实习学生[8]。
㈣防止过度使用职校学生实习对企业内在职劳动者造成不当替代。在美国，雇佣实习生时，雇主必须向劳动主管机关申请一个特别许可，并且该特别许可必须是雇主针对每1 个实习生所特别申请的。2005 年苏州市人民政府办公室制订的《关于规范用人单位接纳中等职业学校在校学生的实习意见》规定，实习单位接纳实习生总数不得超过本单位职工总数的5%，同一批实习学生实习的期限一般不得超过6 个月，应予肯定。
㈤加强对学生实习企业的监督管理。接受职校学生实习的用人单位应将实习学生所在学校的资质证书复印件、实习协议、学生名册等材料报送当地劳动保障行政部门备案，只有经审核备案后才可以在企业内开展实习活动。劳动行政部门除了审核实习生所在学校的资质、实习生年龄、实习合同内容是否合法、公平外，还应对实习企业的资格条件及使用实习学生的必要性进行审查。
㈥学生在企业内从事的实习工作应与其在学校学习的专业技术、教育内容相一致或相近。实习单位应提供符合国家规定的劳动安全卫生条件，《未成年工特殊保护规定》对未成年工关于禁忌从事的危害性劳动范围的规定，及对患有某种疾病或某些生理缺陷的未成年工限制从事的劳动范围的规定，以及上岗前应当进行健康检查的规定，应适用于在企业内实习的学生。
㈦合理安排实习学生劳动时间。企业应严格遵循劳动法规定，安排实习学生劳动时间，每天工作不超过8 小时，每周工作不超过40 小时，并应赋予实习学生在公休假日及法定节假日期间享有休息休假的权力。如非必要，不得安排实习学生从事夜班实习劳动或进行加班劳动。
五、法律修订建议。第一阶段：通过立法在《劳动法》、《劳动合同法》及《劳动争议调解仲裁法》附则中增加一条“实习生参照适用本法”；《工伤保险条例》第二条增加一项“在各类企业实习的实习生有依照本条例的规定享受工伤保险的权利”。第二阶段：通过立法将实习学生完全纳入劳动法保护范畴。

注释和参考文献：
1、教育部、财政部、中国保险监督管理委员会：关于在中等职业学校推行学生实习责任保险的通知[Z]，教职成[2009]13号。
2、国务院：中国的就业状况和政策[Z]，2003年。
3、胡仕浩：《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》中几个问题的理解（下）[J]，中国劳动,2007(3):第58-59页。
4、徐伟红：劳动经济学案例[M]，杭州：浙江大学出版社，2006版：第79页。
5、陈凌：德国劳动力市场与就业政策研究[M]，北京：中国劳动保障出版社，2000版：第164页。
6、黄越钦：劳动法新论[M]，中国政法大学出版社，2003版：第116-117页。
7、王益英：外国劳动法和社会保障法[M]，中国人民大学出版社，2001版：第180页。
8、无锡市劳动和社会保障局：关于贯彻省劳动和社会保障厅、省教育厅《关于规范企业接纳在校学生实习和勤工助学活动的通知》的意见[Z]，锡劳社关系[2004]1 号。