生产主管窃取公司生产原料及产品，其行为构成盗窃罪还是职务侵占罪？

——张某职务侵占案

一、基本案情：

被告人张某系某科技发展公司生产主管，其利用经手、保管公司生产的化学产品及生产所用化学原料的职务便利，在案发前约一年的时间里，采取多领原料、少交产品的方法，将累积的化学产品及原料存放于公司车间内的暂存间。2015年8月至9月，张某先后3次将事先放于暂存间的化学产品螺二芴及产品原料2-溴联苯窃走，存放于其妻何某经营的时嘉公司办公室内。后何某将其中6kg螺二芴出售，其余赃物被公安机关查获并发还给某科技发展公司。涉案赃物经评估共计价值人民币790 961.24元。

侦查机关以张某涉嫌犯盗窃罪移送检察院审查起诉。检察院审查认为，张某以非法占有为目的，秘密窃取公司财物，数额特别巨大，应当以盗窃罪追究其刑事责任。

针对检察机关指控张某犯盗窃罪的起诉意见，辩护人着重围绕对张某行为的定性阐述了辩护意见，提出张某的窃取行为是利用职务之便而非工作之便，其不构成盗窃罪，而应认定为职务侵占罪。该辩护意见得到法院采纳，法院以被告人张某犯职务侵占罪判处其有期徒刑三年零八个月。

二、主要问题

生产主管以非法占有为目的，秘密窃取公司生产原料及产品的行为，究竟应认定为盗窃罪还是职务侵占罪？

三、法理分析

盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

从犯罪构成要件看，盗窃罪和职务侵占罪具有一些相同点。在主观方面，两罪都要求行为人具有非法占有的目的；在客观行为方面，都表现为行为人将他人财物非法占为己有；两罪都是侵犯财产所有权的犯罪。但两罪的区别也是非常明显的，主要体现在以下几个方面：

1、主体方面，盗窃罪是一般主体，而职务侵占罪是特殊主体。

职务侵占罪的主体为“公司、企业或者其他单位的人员”，具体而言，包括：1、国有公司、企业、或者其他单位中的非国家工作人员；2、非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员。以上人员均是单位正式在册或者在编人员，或是具有特定的职权、职务，或是从事一定具有实际内容的工作，可以利用职务之便侵占单位财物。相对而言，盗窃罪只是一般主体，不需要行为人具有特殊身份。

2、客观方面，职务侵占罪中行为人主要是利用了职务上的便利来实施非法占有行为，而盗窃罪不需要这一条件。

职务侵占罪和盗窃罪在客观方面一个最重要的区分点，就在于行为人是否利用“职务上的便利”。1999年的《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查立案标准的规定（试行）》中分别对贪污罪、受贿罪中“利用职务上的便利”的涵义进行了解释，其第一条第二款规定：“‘利用职务上的便利’是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。”我们需要从中把握这几个关键词“主管”、“管理”、“经手”。主管财物，主要指领导人员在职务上具有对单位的财物的购置、调配、流向等决定权力。经手财物，主要指因执行职务而领取、使用、支配单位的财物等权力。管理财物，主要指对单位财物的保管与管理。对于以上关键词的把握，决定了能否精准地认识“利用职务便利”在客观方面所表现出来的形形色色的作案手段。

本案被告人张某利用自己作为生产主管经手、保管化学原料及产品的职务便利，实施非法占有行为，显然属于“利用职务之便”。司法实践中对于何为“利用职务之便”，需要根据案件的具体情况仔细甄别判断。假设张某仅是某公司从事保洁工作的清洁工，其利用对工作环境的熟悉，在从事保洁工作时顺手牵羊，非法占有单位公共财产，则应认定为盗窃罪而非职务侵占罪。

3、在客体方面，职务侵占罪和盗窃罪侵犯的法益不同。

盗窃罪侵犯的仅仅是公私财产所有权，而职务侵占罪侵犯的是双重法益——单位财产所有权以及信赖利益。实际上，“信赖利益的破坏”是区分此罪彼罪的关键。

职务侵占罪除了行为人非法占有单位财产之外，根本在于他的“渎职性”，即行为人在利用职务便利非法侵占单位财产时，除了使单位蒙受经济损失之外，实质还是一种“信赖利益的破坏”。职务侵占罪的落脚点在于“利用职务之便利”。这种职务上的便利，其实是单位基于对个人的信任所创设出来的。因而从法益角度讲，不仅是侵害了单位公共财产，更是对社会诚信的践踏。在开放自由的市场经济环境下，职务侵占罪对于建立在诚信基础上的单位与个人之间的“信赖利益”的破坏，是基于充分的信任和职责寄托，因而认定被告构成职务侵占罪定性更为准确。

4、两罪的犯罪对象和手段有所不同。

职务侵占罪的犯罪对象只能是本单位的财物；而盗窃罪的对象是他人财物，包括公私财物，而且一般情况下多为犯罪行为前不被行为人所控制的他人财物。在犯罪手段上，职务侵占罪要求利用职务之便实施侵占行为，行为人在实施犯罪前一般都是合法占有涉案财物；而盗窃罪则多采用秘密窃取的手段，行为人在实施犯罪前不会合法占有涉案财物。

综上，从本案来看，被告人张某利用经手和保管涉案化学原料及产品的职务便利，将单位财物据为己有，其行为符合职务侵占罪的构成要件，应当认定为职务侵占罪。辩护人在代理该案时，准确把握了案件的关键细节，针对检察机关的指控意见，有理有据地提出了辩护意见，最终得到法院采纳，从而为被告人争取到了较为有利的判决结果。