企业对外融资法律风险与防范

企业融资是指企业获取资金的方式，按照融资过程中资金的来源方式不同，把企业的融资方式分为内部融资和外部融资。内部融资指企业将自身留存的公积金、未分配利润和折旧等自身积累的资金转化为投资的方式；外部融资是来源于企业外部的融资，即将其他经济主体的资金转化为对企业自己的投资，包括发行股票、发行债券、向银行借款、融资租赁等。内部融资由于使用企业自有资金，规模小、成本低，法律风险也较小。而外部融资规模大、成本高，风险相对较大。因此，本部分主要分析企业外部融资，即对外融资的法律风险与防范。

鉴于不同的融资方式有相互区别的法律风险，在对企业外部融资的法律风险进行分析前，有必要对企业外部融资的不同方式做一全面介绍：

首先，根据企业融入的资金是否需要归还，对外融资方式可分为资本性融资和债务性融资。资本性融资是指企业融入的资本构成企业的资本金，在企业存续期间，可以一直占有使用，无须归还，并且没有利息，其对投资者的对价一般是分配红利，企业发行股票是资本性融资的典型形式。而债务性融资则是指企业融入资金后必须在规定期限内偿还，并且通常需要支付利息最为使用资金的对价，向银行借款、发行债券都是典型的债务性融资。

其次，根据企业融资时是否以金融中介机构为辅助，对外融资方式可分为直接融资和间接融资。直接融资是指企业避开金融机构，直接与资金的提供者协商融资事项或者直接发行有价证券来吸收资金。间接融资是指企业借助金融中介机构的交易活动实现融资，如向银行贷款。

再次，根据企业融入资金的使用时间长短，对外融资方式可分为长期融资和短期融资。

长期融资是指企业融入资金的归还期限超过一年的，如银行长期贷款、发行企业债券等。而企业融入资金的使用至归还期限不超过一年的则为短期融资。

    最后，根据企业融资的地域范围，对外融资方式可分为境内融资和境外融资。企业在国境内筹集运营资本属于境内融资，如发行A股。在国外进行资本的筹集则属于境外融资，如发行N股、H股和S股。

在企业上述融资方式中，最具代表性的是资本性融资（也称股权融资）和债权性融资（也称债权融资），而在具体的资本运作中又有不同的法律风险。

一、股权融资的法律风险与防范

在资本市场日益发达的今天，越来越多的企业通过发行股票来融资，由于这一融资方式往往涉及广大投资者的利益，因此国家对证券发行及其过程有严格的监管制度，这体现在股份公司的成立、股票的发行和交易、股票的定价、信息披露和募集资金的使用等方面。发行企业违反其中任意一项都有可能导致融资失败并招致法律风险，以下就股权融资的法律风险与防范予以分析研讨：

（一）成立股份公司

企业欲通过发行股票的方式进行融资，必须先成立股份有限公司。如果企业是全民所有制企业或有限责任公司的，则必须通过股份制改造。

根据我国公司法规定，成立股份有限公司应当具备以下条件：

1.发起人符合法定人数，有2人以上200人以下的发起人，其中半数以上在中国境内有住所；

2.发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额；

3.股份发行、筹办事项符合法律规定；

4.发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；

5.有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；

6.有公司住所。股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。
    （二）股票发行与上市

企业股票发行与上市是企业实现融资的中心环节，在这一环节，企业必须按照公司法、证券法及相关法律法规的规定进行活动，法律风险防范的重点是企业股票发行和上市须分别满足相应的条件。

证券法规定，公司公开发行新股，应当符合下列条件：

1.具备健全且运行良好的组织机构；

2.具有持续盈利能力，财务状况良好；

3.最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；

4.经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。

股份有限公司申请股票上市，应当符合下列条件：

1.股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行；

2.公司股本总额不少于人民币三千万元；

3.公开发行的股份达到公司股份总数的百分之二十五以上；公司股本总额超过人民币四亿元的，公开发行股份的比例为百分之十以上；

4.公司最近三年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。证券交易所可以规定高于前款规定的上市条件，并报国务院证券监督管理机构批准。

（三）股票定价规则

股票定价中的法律风险主要有两个方面，一是在申购报价期间，发行人、保荐人应当确保任何工作人员不泄露发行对象的申购报价情况，申购报价过程应有律师见证；二是选定适当的询价方式，对有关询价主体资格和文件进行审查，避免询价失败。

（四）信息披露

信息披露方面存在的法律风险主要为信息披露的不完整、不准确、不及时。防范此类风险的办法首先要求企业内部建立畅通的信息传递渠道，确保信息披露部门全面掌握企业的重大事项；其次要求企业内部建立并执行严格的信息审查程序，确保拟披露的信息完整、准确、及时，并不会泄露国家秘密和企业的商业秘密，必要时可申请信息披露的豁免。

（五）募集资金的使用

根据我国证券法律法规的规定，企业发行股票融资必须报批募集资金的用途，并需要总将募集的资金使用于经批准的项目，而不能改作他用，更不能用作弥补亏损。如果企业不按照约定使用募集资金，将会受到证监会的处罚并影响以后的再融资，由此，企业须严格遵守募集资金的使用方向。

二、债权融资的法律风险与防范

（一）企业向金融机构借款进行融资的法律风险与防范

1.放贷主体的合法性

依照我国法律规定，企业之间不能互相借贷，企业需要借款融资的，只能向依法设立的具有放贷资格的金融机构进行借款。这就要求企业在贷款时要严格审查贷款方的金融机构营业许可证、有关经办人员的身份证明和授权委托书等文件。

2.贷款利息的计算方式

首先，要注意贷款合同是否规定利息从贷款本金中预先扣除，若有，则企业实际得不到应借的全额资金。根据法律规定，金融机构贷款不得将利息从本金中预先扣除，如果金融机构违反该规定，可以向金融监管部门举报。其次，要注意合同中关于利率的规定，是固定利率、浮动利率还是其他方式，企业应根据宏观积极走势和企业自身状况，尽量选择最有利于利息最小化的方式。最后，企业应充分考虑国家的产业发展优惠政策，特别是军工产业，应积极申请获得国家的贴息或减免息政策。

3.贷款担保的方式

贷款担保一般分为抵押（物的担保）和保证（人的担保），通常，金融机构为了确保资金的收回，往往要求借款企业提供比较优良的资产（土地、机器、厂房、知识产权等）作为担保，而这些恰恰是企业生产经营的保障，因此，企业要对其提供给金融机构作为担保物的资产审慎决定，以免在企业不能清偿时，以上关键资产被拍卖或变卖而丧失生产经营能力，坐以待毙。

（二）企业发行债券进行融资的法律风险与防范

1.企业发行债券的法定条件

证券法规定公开发行公司债券，应当符合下列条件：

（1）股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元；

（2）累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十；

（3）最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；

（4）筹集的资金投向符合国家产业政策；

（5）债券的利率不超过国务院限定的利率水平；

（6）国务院规定的其他条件。

公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合以上规定的条件外，还应当符合证券法关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。

并且，有下列情形之一的，不得再次公开发行债券：

（1）前一次公开发行的公司债券尚未募足；

（2）对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实，仍处于继续状态；

（3）违反本法规定，改变公开发行公司债券所募资金的用途。

因此，在企业做出发行债券的决定之前，必须根据上述要求对企业自身状况进行对比，如有不符合之处，应当暂缓发行或采取补救措施。

2.发行债券的申报文件

企业申请公开发行公司债券，应当向国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构报送下列文件：

（1）公司营业执照；

（2）公司章程；

（3）公司债券募集办法；

（4）资产评估报告和验资报告；

（6）国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构规定的其他文件。

依照证券法规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。企业申报的上述任何文件违法或不符合有关监管规定，都可能使发行申请得不到批准，而延误发行或导致发行失败。

3.债券的上市交易

公司申请公司债券上市交易，应当符合下列条件：

（1）公司债券的期限为一年以上；

（2）公司债券实际发行额不少于人民币五千万元；

（3）公司申请债券上市时仍符合法定的公司债券发行条件。

申请公司债券上市交易，应当向证券交易所报送下列文件：

（1）上市报告书；

（2）申请公司债券上市的董事会决议；

（3）公司章程；

（4）公司营业执照；

（5）公司债券募集办法；

（6）公司债券的实际发行数额；

（7）证券交易所上市规则规定的其他文件。

申请可转换为股票的公司债券上市交易，还应当报送保荐人出具的上市保荐书。

公司债券上市的法律风险在于债券上市不符合以上条件以及债券上市后出现以下情形，导致债券上市被交易所暂停或终止：

（1）公司有重大违法行为；

（2）公司情况发生重大变化不符合公司债券上市条件；

（3）公司债券所募集资金不按照核准的用途使用；

（4）未按照公司债券募集办法履行义务；

（5）公司最近二年连续亏损。

企业对外投资法律风险与防范

企业投资与企业融资都是企业资本的运作行为，对企业的发展具有重要作用。投资于融资相对，相应的，企业投资也有四种分类，即：直接投资与间接投资，长期投资与短期投资，资本性投资与债权性投资，境内投资与境外投资。对于各种投资行为的法律风险与防范，以下予以分析：

一、股权投资的法律风险防范与防范

企业进行股权投资的主要形式为设立新企业，这其中的法律风险主要集中在以下：

（一）企业组织形态的选择

根据我国现行法律法规的规定，企业可以投资设立多种形态的企业，但公司制企业不能成为对所投资企业承担连带责任的出资人，据此，企业可投资设立有限公司、股份公司和一人公司。至于投资设立合伙企业，公司法规定公司不能成为对所投资企业承担连带责任的出资人，但这并不等于企业不能投资合伙企业，依照合伙企业法规定，国有独资公司、国有企业、上市公司不能成为合伙企业的普通合伙人，只能作为有限合伙人，承担有限责任。

（二）合资对象的选择

成立合资公司，其法律风险很大程度上在于合作对方的实力、商业信誉等，在进行对外投资时，企业一定要谨慎选择合作伙伴，切勿盲目投资，避免投资失败给企业造成损失。首先，了解对方的主体资格，有行业限制的，要求其出具资格证书；其次，考查对方的实力及经营业绩、判断对方是否能足额出资以及是否具备合作要求的技术、管理能力；最后，论证合作项目的可行性，草拟商业计划书，制定可行的发展计划，必要时可聘请专业的投资咨询公司，以保证稳健投资。

（三）出资的法律风险与防范

企业投资设立新的企业，必须出资，出资的法律风险主要有：

（1）出资方式不合法，公司法、中外合资经营企业法等对投资者的出资方式做出了规定，一般要求出资必须具备可估值性和可转让性，不具备这两个属性的不能作为出资；

（2）投资者出资不足、虚假出资、抽逃出资以及借他人名义出资等；

（3）对于非货币出资的不能客观估值。

对于以上法律风险，投资者应严格依照法律规定，结合自身情况，选择合理合法的出资方式，对于双方的非货币出资的要聘请专业机构准确估值，依法足额出资并使货币出资不低于注册资本总额的30%。

（四）投资文件的法律风险与防范

企业投资设立企业的法律文件主要有发起设立协议、合资合作经营、公司章程以及中介机构的意见书等，这些文书必须依法制定，需要报经相关主管部门批准的，依法必须报批；需要律师、会计师出具专业意见的，应聘请专业人员独立完成并保证专业意见的真实、准确和完整；对于直接约束投资双方的法律文件，比如合资经营合同、公司章程，应聘请专业人员、合理合法确定各方权利义务，确保投资目的的实现。

二、债权投资的法律风险与防范

债权投资主要是借款给他人或投资购买各种债券。

就借款给他人而言，企业不得违反决策程序，擅自将企业资金借贷给他人使用，对于借款的对象，我国法律不允许企业之间的现金借贷，企业只能将现金借给自然人，而借给自然人一般风险较高，因此需要其提供可靠的担保或保证，以保证及时偿还借款。

就投资购买债券而言，企业投资债券，根据债券的品种不同，其潜在的法律风险也不同，债券根据发行主体的不同分为政府债券、金融债券和公司债券，通常购买政府债券（国债）的风险最小，购买公司债券的风险最大。此外，债券还本付息的期限、利率水平、行业风险、市场信用和宏观经济走势都是企业在投资债券时需要考虑的。为有效防范风险，企业应根据不同债券品种的市场前景进行组合投资，切勿“将所有鸡蛋放在一个篮子里”，从而形成合理的投资结构。

三、境外投资的法律风险与防范

企业境外投资的法律风险既可能由投资所在国法律引起，也可能因国内法引起，但从中国企业这些年“走出去”的实际来看，海外投资存在许多法律风险，导致许多企业折戟。对于公司境外投资的法律风险与防范做以下提示：

（一）对投资所在国宏观政治经济环境的了解。尽量选择政局安定、经济繁荣、投资政策及法律制度健全且稳定的投资地，避免国有化的风险；并尽量选择所在国鼓励海外投资的行业。

（二）对投资地的涉及投资的各项法律法规进行专业的调研。各国的法律制度不尽相同，如有的国家规定外国企业或个人不得成为本国企业的控股方、有的国家规定外资企业的经营收益必须依照官方汇率部分强制结汇等，这些都可能构成未来海外被投资主体运营和收益的严重阻碍。因此对投资所在国整体法律制度进行调研是企业在海外投资决策时的先决条件。企业在正式开展海外投资时有必要聘请律师对投资所在国的外资准入制度、公司法律框架、税务体制、劳动法律制度、环保要求、外汇管制要求等与企业运营和收益密切相关的法律法规做详尽和调研和确认。

（三）被投资主体或目标资产的法律尽职调查。不论是绿地投资(创建投资，是指跨国公司等投资主体在东道国境内依照东道国法律，设置的部分或全部资产所有权归外国投资者所有的企业)还是对已有被投资主体的股权或目标资产并购，国内企业必须在签署正式投资文件前确认未来合作方、被投资主体的法律资质、合规性，目标资产(尤其是矿产、林业、石油等)是否存在瑕疵等重大事宜。

（四）国内审批申报。根据我国现有的法律制度，国内企业在进行海外投资时事前和事后、不同性质的企业均需完成整体的审批、核准或者备案手续之后，方可保障投资的合法有效。