代理医疗损害责任纠纷案件的关键点

——河北国器律师事务所 刘树明

当前，医患关系紧张、医疗过错频发，《侵权责任法》虽然为解决医疗损害责任纠纷案件提供了概括性的法律规定，但缺乏操作性的规定。本文结合司法实践、法律适用、司法指导性文件等，谈谈医疗损害责任纠纷案件的关键点。

一、医疗损害责任认定

1、责任认定原则=过错责任原则（一般）+过错推定原则（例外）

依据《侵权责任法》第五十四条“ 患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”之规定，医疗损害适用过错责任原则。

具有《侵权责任法》第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”规定的特殊情形，适用过错推定责任原则。

2、判断医疗过失的标准

判断医疗机构及其医务人员是否有过错，以其是否尽到医疗机构和医务人员应当尽到的注意义务为标准。认定医疗机构及其医务人员是否有过错，应当采取客观标准，即以损害发生当时临床所能够达到的医疗技术水平衡量医务人员是否尽到了注意义务、是否违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定、适当考虑地区以及医疗条件等因素。

3、医疗过失的推定

《侵权责任法》第五十八条对过错推定原则作了规定，即在违反诊疗规定、隐匿或者拒绝提供病历资料以及伪造、篡改或者销毁病历资料三种情形下，对医疗机构适用过错推定责任，推定医疗机构具有过错，应当承担赔偿责任，医疗机构只有提出证据证明自己没有过错的，才不承担赔偿责任。

此处的病历资料，包括门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记�家约肮?裨何郎?姓?棵殴娑ǖ钠渌?±?柿稀�

实践中，病历资料是进行医疗鉴定不可或缺的重要资料，也是患者维护自身权益的重要证据资料，对于查明医疗损害纠纷的事实，认定医疗机构是否存在过错，具有非常重要的意义。

主要参照卫生部《医疗机构病历管理规定（2013年版）》（2013年11月20日，国卫医发[2013]31号）。

根据《侵权责任法》第54条之规定，医疗损害责任原则上适用过错责任原则，原告应当承担过错及因果关系的举证责任，即遭受损害的患者应当证明医疗机构及其医务人员在诊疗活动中存在过错以及医疗行为与损害结果之间存在因果关系，也就是说，患者在提起诉讼时，就不仅要证明与其医院之间存在医患关系，证明医院的诊疗活动对其造成了伤害，同时还要对医院造成的伤害的因果关系和医疗过错提出证明。

如果证明不了，可以要求进行司法鉴定，之后，专家再根据鉴定结果判断医方是否存在过错。只有在《侵权责任法》第58条规定的几种特殊情形下，才适用过错推定责任原则，并被告举证责任倒置，由医疗机构负责证明其在诊疗活动中没有过错。

目前，司法实践中主要有三种做法：

1、适用《侵权责任法》第54条之规定，实行“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，除《侵权责任法》第58条规定的三种过错推定情形以外，均由患者方承担举证责任。

2、适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第（8）项规定适用举证倒置原则。比如，2011年9月29日修订的《新疆维吾尔自治区高级人民法院关于审理医疗损害赔偿案件若干问题的指�家饧?返�5条明确规定“确属因医疗行为引起的侵权损害赔偿案件，无论是否构成医疗事故，举证责任一般应按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项的规定进行分配，即由医疗机构就要医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，患者一方能够举证证明医疗机构违反法律、法规、规章以及诊疗护理规范、医疗常规，或者能够证明医疗机构存在过错和医疗行为与损害结果之间存在因果关系的，也可以由患者一方举证证明。”

大多数地方法院在《侵权责任法》实施后，均没有出台新的司法性文件，许多地方仍《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第（8）项规定适用举证责任倒置原则。

3、《侵权责任法》第54条明确规定了医疗损害责任适用过错原则，并未规定因果关系的问题，因此举证责任应当分配为患者对医疗机构的过错承担举证责任，而医疗机构应对不存在损害因果关系承担举证责任。

比如，2011年8月15日公布《安徽省高级人民法院关于审理医疗纠纷案件若干问题的指�家饧?返�9条规定“医疗损害责任纠纷案件，患者应当举证证明双方之间存在医疗关系并发生医疗损害事实和损害后果，患者还应当提供医疗机构的医疗行为有过错的证据；医疗机构主张其医疗行为与损害后果之间不存在因果关系的，应提供相应证据证明。”

从上述可知，审判实践中的做法不统一，显得非常混乱，希望最高人民法院出台《侵权责任法》司法解释，对举证责任进行明确规定，以解决这一问题。

三、医疗损害的鉴定

1、鉴定种类。

医疗过错损害赔偿案件需要进行司法鉴定，由司法行政部门登记管理的司法鉴定机构进行医疗损害鉴定，而不能采用医疗事故技术鉴定，双方在鉴定性质、鉴定主体、鉴定程序和内容等方面均有不同。医疗事故技术鉴定由于是当地医学会组织的，其鉴定结果的公正性容易受到患者的质疑，存在患者不信任医疗事故技术鉴定的普遍现象。

2、鉴定依据。

医疗损害鉴定的法律依据是《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》以及司法部发布的《司法鉴定程序通则》等。

3、鉴定程序。

启动——诉讼过程中，医疗损害赔偿纠纷案件中的双方当事人，包括患方和医方，均可以向人民法院申请进行医疗损害鉴定。当事人未申请鉴定人，人民法院在必要时也可以依职权委托有关司法鉴定机构鉴定。当事人申请鉴定的，应当在举证期限内提出。

选择——先由双方当事人协商选择有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员；协商不成的，由法院指定。

后果——对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒人提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定意见予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。

程序——参照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》以及司法部发布的《司法鉴定程序通则》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》进行。

内容——包括医疗机构的诊疗行为有无过错、医疗机构是否尽到告知义务、医疗机构是否实施不必要检查、医疗过错与损害结果之间是否存在因果关系、医疗过错行为在损害结果中的责任程度、人体损伤残疾程度、其他有关问题等。

4、审查认定

对鉴定意见的真实性、合法性、关联性进行审慎的审查，组织医患双方进行质证确认后，方具有证据效力。

双方或一方当事人对鉴定意见有异议，可要求鉴定人员出庭接受质询和提问，回答争议的问题。鉴定人员无正当理由拒绝出庭或者不出具书面意见，无法排除合理怀疑，对鉴定意见不予采信。

当事人还可申请具有专门知识的人员出庭，就鉴定意见或专业问题发表意见；人民法院也可申请由1-2名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。审判人员和当事人可对出庭的具有专门知识的人员进行询问，经人民法院准许，由当事人各自的具有专门知识的人对案件问题进行对质。

5、重新鉴定

准予重新鉴定的情形：鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；鉴定程序严重违法的；鉴定结论明显依据不足的；经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

四、医疗损害的赔偿范围与标准

主要参照《侵权责任法》第二章、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等确定赔偿范围与标准。