蚌埠刑事∣非法行医罪构成要件的复合性

文/李军律师 安徽治邦律师事务所

要保护法益（客体要件）的复合性

根据刑法第三百三十六条第一款的规定，非法行医罪侵害的法益（或曰客体）为多重客体，既侵害了法益①国家对公共医疗卫生的管理秩序，又侵害了法益②就诊人的身体健康，依最高法《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释）第二条第二款，侵害的法益还有③公共卫生安全。

通说认为非法行医罪侵害的仅是法益①和法益②，对此，笔者认为有必要对法益③做一个简单的说明。如果没有最高法司法解释，通说是没有问题的。2008年最高法发布这个司法解释之后，依该解释第二条规定第二项“造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的”，所对应的法益就只能是公共卫生安全，因根据其表述来看，侵害对象针对的是不特定的人群，而不再是特定的“就诊人”。

该罪所要保护的这三种法益中，法益①是第一位的，它们可以同时受到侵害，可以只有法益①受到侵害，但法益②、③不可能单独受到侵害。换言之，侵犯了法益①，未必会侵犯法益②、③；侵害了法益②或③，就必然也侵犯了法益①。

因果要否（客观要素）的复合性

1、基本构成要件不需要因果性亦可。根据刑法第三百三十六条第一款，“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下……”，构成非法行医罪不需要证明因果关系。依最高法司法解释第二条对“情节严重”的解释，只有两种情形需要证明因果关系：一是造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的，二是造成甲类传染病传播或流行的，要证明非法行医行为与上述后果之间存在因果关系。

2、加重构成要件需要因果性，即刑法第三百三十六条规定的“严重损害就诊人身体健康”、“造成就诊人死亡”的情形。具体包括造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的，造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的，以及造成就诊人死亡的。

结果（客观要素）的复合性

1、作为基本构成要件的结果，即可以是实害，也可以是某种危险，或实害与危险并存。既有具体的危险，如有造成甲类传染病传播危险的或“足以严重危害人体健康的”，也有抽象的危险，如因非法行医被卫生行政部门处罚二次后又非法行医的。在抽象的危险，既没有人体健康受侵害之现实、紧迫之虞，也没有甲类传染病传播、流行或足以危害人体健康之虞，司法解释出于维护公共卫生安全角度，将因非法行医被卫生行政部门处罚二次后又非法行医的行为，拟制为一种危险行为。

2、作为基本构成要件的结果，既可以是单纯侵害法益①，也可以是同时侵害了法益①、法益②、法益③所造成的结果，如因非法行医导致甲类传染病传播又造成被传染人死亡的，就同时侵害了这三者，三个法益侵害结果并存。

故意与过失（主观要件）的复合性

1、基本构成要件即入罪是故意，通常为直接故意。依照刑法第三百三十六条第一款，故意内容为明知自己未取得医生执业资格而非法行医。依照最高法司法解释第一条，故意内容扩展至五个方面：明知未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；个人明知未取得《医疗机构执业许可证》而开办医疗机构的；被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

2、加重构成要件是过失，造成就诊人身体损害或其他结果的也是过失。包括基本构成要件之造成人体轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的，造成甲类传染病传播的等等，也包括加重后果之造成人体中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍者。

3、故意与过失并存于同一构成要件。如基本构成要件中，就同时存在对非法行医的故意与造成某个后果的过失。加重构成要件中，亦是如此。

构成身份（主体要素）的复合性

该罪主体为一般主体，为不真正身份犯，已取得、未取得医生执业资格者均可构成。通常情形下，未取得医生执业资格的人才可构成该罪。例外情形下，已取得医生执业资格者也可构成，如虽具有医生执业资格，但未取得医疗机构许可证而擅自开办私人诊所，或取得后又被吊销者。

构成身份上，是积极身份还是消极身份？张明楷老师在其《刑法学》第四版中提及，该罪身份为特殊主体、消极身份，意指取得医生执业资格者就不可能构成该罪。我认为在证成犯罪言，未取得医生执业资格者是一种积极身份，即构成身份，同时，未取得医生执业资格者为判断违法性之基础，因此又为违法身份。从阻却犯罪上言之，已取得医生执业资格者为消极身份，因阻却违法性而不构成犯罪。

参考文献：略。

原创作者：李军，安徽治邦律师事务所律师。转摘请注明原作者及执业机构。