第43问：从拆迁到征收补偿，这一步有多远？┃房产一百零八问·法律学人

作者：王正涵 律师

生活中有一些常见的事情，稍加思索，就觉得值得推敲。比如婚庆贺语“龙凤呈祥”和“龙凤胎”，一般认为龙代表男性，凤代表女性，寓意夫妻和美，琴瑟和鸣。但历史上司马相如曾以一曲《凤求凰》向卓文君表白，其中凤代表男性，凰代表女性（这一用法在《现代汉语词典》第六版中也被采纳，见第394页）。因此，所谓龙凤呈祥和龙凤胎，岂非应当改成“龙凰呈祥”和“龙凰胎”？称谓这种东西，原本没有太多的道理可讲，大家约定俗成，都如此称呼，随着时间推移，便认为理当如此，但原本的意思，却容易因此而不传。

在房产一百零八问开篇之初，曾将房屋征收补偿称为“房屋拆迁补偿”。该篇流传于法律人圈时，曾有律师提出，拆迁是原来的提法，国务院590号令颁布实施后，已经定名为“征收补偿”，因此拆迁二字不妥。这种观点其实未必全面。为何？根据立法法规定，国务院590号令《国有土地上房屋征收与补偿条例》的立法位阶是行政法规，而《物权法》的立法位阶是基本法律，《物权法》的立法位阶高于国务院590号令。《物权法》第四十二条第三款规定：征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益。因此，在房屋动迁中，使用“拆迁”一词具有合法依据，并无不妥。但既然有律师将这个问题特地提出，笔者亦披阅研习自1991年至今关于城市房屋征收的三个行政法规，从“拆迁”到“征收补偿”，这一变化经历了二十年的时间，那么这一步到底改变了哪些东西？这一步在实践中的实施效果如何？本篇试图予以介绍和分析。

1991年和2001年的两个《城市房屋拆迁管理条例》，其制度安排设计如下：

一、城市规划部门根据城市规划法律法规，制定拟进行城市改造的红线。

二、国土资源主管部门将拟拆迁地块依法出让，并向建设单位办法国有土地使用权批准文件。

三、建设单位取得国有土地使用权批准文件后，向拆迁行政主管部门申请并取得《拆迁许可证》后，即成为拆迁人。

四、相关部门注销拟拆迁地块上的原国有土地使用权证，并由建设单位实施拆迁。

上述制度安排的弊端在于：一是严重漠视了民意，缺乏被征收人利益的考虑。一旦建设单位获得国有土地使用权批准文件，就意味着被拆迁人的房屋必定会被拆除，区别只在于早拆与晚拆、补偿多少问题。这一拆迁制度设计严重侵犯了被征收人的物权权益。二是这一设计让被拆迁人面对建设单位（拆迁人），结果可想而知。原制度安排的实质是政府出让了尚未取得土地使用权的土地，却将安置补偿工作交由拆迁人进行。而拆迁人出于降低拆迁成本的考虑，导致因拆迁而引发的冲突和群体性事件时有发生，在一些地方还发生了被拆迁人自焚、与政府对峙等极端事件。三是政府角色定位不清，既当裁判员又当运动员，导致公信力受到质疑，不利于社会稳定和拆迁补偿工作的顺利进行。

590号令是在上述制度安排的历史条件和背景下出台的，其制度目的是要革除原制度安排的弊端，而其核心在于公平补偿。这也是公平补偿在590号令中被列入第二条，优先于第四条所列的其他三项原则（参阅拙著房产一百零八问·第三十八问：房屋征收与补偿的四项原则是什么？）。以我之管见，590号令的制度创新，集中体现在以下几点：

一、保障被征收人的知情权、参与权甚至是决定权，增强政策透明度，实现“阳光动迁”。关于被征收人的知情权和参与权，笔者所著本系列第第三十三问：法律赋予被征收人哪些权利，已有详论，此处不赘。关于被征收人的决定权，主要体现在一征和二征中的生效比例，一征一般达到90%才能生效，二征一般达到85%-90%才能生效。只有拟拆迁地块的全部补偿安置协议的签约率超过85%-90%，已签订的补偿安置协议才能生效。这也就意味着，如果有超过10%-15%的被征收人不签约，征收补偿工作就无法继续进行，这就改变了原制度安排中被拆迁人的被动局面，具有相当的正面积极作用。

二、政府角色定位清晰，引入司法审查程序。现行规定中，市县级政府作为征收补偿主体，专职担任运动员，不再兼任裁判员。这一角色定位是清晰的，政府居中而立，一方面向被征收人处依法征收国有土地使用权和被征收房屋，那么政府作为补偿主体符合逻辑和生活常理。另一方面，政府依法将征收的国有土地使用权，以招拍挂的方式出让给建设单位。由于政府不再兼任裁判员，导致裁判者缺位，因此引入司法审查程序，由法院作为裁判者，判定孰是孰非。随着行政协议等新型概念被司法机关所接受（参阅王正涵律师著：房产一百零八问·第三十九问：征收补偿协议的性质与争议解决），房屋征收补偿工作中发生的纠纷，一般均可通过民事诉讼或者行政诉讼途径予以解决。当然，罗马不是一日建成的，法治化国家的建立也需要一个过程，对此应有清醒的认识和适度包容的心态。

三、随着政府角色定位的清晰，以及建设单位被严禁参与搬迁。出于保持社会稳定，避免群体性暴力事件的发生，制度设计明显是要避免建设单位与被拆迁人直接接触，特别是在搬迁过程中，建设单位被严禁参与，这显然是由于“前590号令时代”的一幕幕血与火的教训。但以笔者的书生意气，这点在实际实施中的效果尚待进一步加强。新制度的安排，实质上是在建设单位与被拆迁人之间设置了政府这一角色，目的是缓和双方之间的潜在冲突，降低社会稳定风险。另外，政府担任征收补偿主体后，势必不能“既当裁判员又当运动员”，所以引入司法程序作为裁判者。但这一制度在实践中也遇到了问题，就是谁来具体负责实施强制搬迁？590号令第二十八条规定的是“由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行”，但由人民法院来强制执行毕竟缺乏经验和必要手段，所以590号令施行仅一年，最高人民法院即颁布实施《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》，该规定第九条明确规定“人民法院裁定准予执行的，一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施，也可以由人民法院执行”。言外之意，就是法院的权力在于是否准予执行强制搬迁，但具体实施强制搬迁的工作，以征收补偿主体自行实施为原则，以法院执行为例外。弦外之音，不可不知。

行文至此，接续文首“凤凰之辨”，谈谈人们对历史的一些似是而非的看法。一般认为，历史是前车之鉴。别人做得对的，我们可以模仿，别人做得错的，我们设法避免。这种观点，乍听以为正确，细思则知不然。世界上哪有真正相同的事情？所谓相同，只是习焉不察，查之不精，看朱成碧而已。（引自吕思勉先生）谈到看朱成碧，谨引宋人张来的《少年游》一词，以完本篇。

少年游
含羞倚醉不成歌。纤手掩香罗。偎花映烛。偷传深意。酒思入横波。
看朱成碧心迷乱。翻脉脉。敛双蛾。相见时稀隔别多。又春尽、奈愁何。

房产一〇八问·往期目录

第一问：同住人如何认定？

第二问：动迁中“三块砖头”指什么？

第三问：国有土地上征收补偿的法律依据[修订版]

第四问：实践中如何确定征收补偿主体？[2016版]

第五问：动迁安置房多久可以转让、出租？

第六问：被征收人和承租人如何确定？

第七问：关于同住人权益的两个案例

第八问：“一征”九问九答

第九问：旧城区改建的法律程序

第十问：房屋征收范围确定后，不得实施哪些行为？

第十一问：“搬迁”那点事[修订版]

第十二问：员工家里动迁，用人单位必须准假吗？

第十三问：动迁权益被赠与后，可以要求撤销吗？

第十四问：“他处有房”如何认定？

第十五问：房屋征收补偿权益包括哪些具体项目？

第十六问：建筑面积如何确定？

第十七问：阁楼面积如何计算？

第十八问：购买动迁安置房时需要注意什么？（一）

第十九问：购买动迁安置房时需要注意什么？（二）

第二十问：“九四方案”案例简析

第二十一问：黄浦区法院房屋拆迁强制执行案件综述（2011——2014）

第二十二问：应对房屋拆迁基本要领

第二十三问：离婚案件中动迁权益如何处理？（一）

第二十四问：农村房屋动迁继承纠纷案例一则

第二十五问：动迁房超过20年还能继承吗？

第二十六问：动迁过程中房屋用途如何认定？[案例]

第二十七问：房产动迁的立法宗旨

第二十八问：非公益公平补偿不动迁原则——房屋动迁的基石

第二十九问：夫妻一方隐瞒动迁款，离婚时如何处理？

第三十问：2016年“九四方案”房产继承的案例解读

第三十一问：商业地产包租到期后，业主可否自主经营？

第三十二问：这份代书遗嘱为何被判定无效？

第三十三问：法律赋予被征收人哪些权利？

第三十四问：房屋产权登记错误时，应当如何处理？

第三十五问：住房公积金能否用于购置动迁房？

第三十六问：对动迁安置房不满意，可以调换吗？

第三十七问：上海二手房交易中的“营改增”问题（更新版）

第三十八问：房屋征收与补偿的四项原则是什么？

第三十九问：征收补偿协议的性质与争议解决

第四十问：被征收房屋的评估时点如何确定？

第四十一问：房屋征收事务所“七问七答”

第四十二问：房屋征收补偿中政府的赋权与分权

第四十三问：从拆迁到征收补偿，这一步有多远？

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