姜某诉王某离婚纠纷一案二审

代理词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

黑龙江瀛满律师事务所接受上诉人姜某的委托，特指派我担任其与被上诉人离婚纠纷一案的代理人。受理本案后，本代理人查阅了本案的相关证据，参与了法庭调查和质证，对本案有了较为全面的了解。下面根据庭审质证和认证的证据及相关的法律规定，发表如下代理意见，希望合议庭采纳。

一、关于孩子的抚养权问题，代理人认为孩子从小一直与上诉人共同生活，且孩子年龄尚小，上诉人具备抚养条件，应依法改判由上诉人抚养孩子，被上诉人支付抚养费。

1、孩子一直与上诉人及上诉人父母共同生活，由上诉人继续抚养有利于孩子身心健康及茁壮成长。

    2012年11月18日孩子出生，孩子百天前由上诉人、被上诉人共同抚养。百天后由于被上诉人要长期出国，被上诉人父母不协助照顾孩子，因此孩子由上诉人父母协助照顾孩子，上诉人与孩子一起到上诉人父母处居住，大约5个月后上诉人与孩子一起回哈市住所住了2个月左右，之后又于2013年9月搬离哈市到上诉人父母处居住，直至双方离婚纠纷诉至法庭，孩子一直与上诉人及上诉人父母一起生活。

最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第4条明确规定“父方与母方的抚养条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。”、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条明确规定，对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：……（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的……。本案上诉人子女从百天后一直由其外祖父、外祖母照顾是不争的事实，被上诉人对此也表示认可，上诉人提交了父亲、母亲已经退休的《证明》文书，以证明上诉人父母有时间和精力协助女儿继续抚养孩子，并且上诉人父亲还亲自签署了协助抚养承诺书递交法院，按照法律规定孩子理应由上诉人方抚养。

2、上诉人比被上诉人更重视和在意孩子，能给予孩子更多的关心和爱。

2013年年底开始，上诉人在孩子断奶后为了能给孩子创造更好的物质条件，开始深入学习飞行驾驶技术，并在取得驾驶资格后于2015年4月找到理想的工作，在学习和工作期间，上诉人不怕辛苦劳累，不断往返于学习、工作地点与上诉人父母居住地之间，一直在父母的协助下履行抚养孩子的义务。但在两年多时间内，被上诉人及其父母从未探望过孩子，对孩子的生活和成长漠不关心。以上事实和经过庭审笔录均有明确记载，因此，相比于被上诉人对孩子的冷漠，上诉人对孩子更能无私付出，能给予孩子更多的关心和爱，有利于孩子身心健康成长。

    3、上诉人比被上诉人的收入更高、发展前景更好、工作时间更灵活，在物质和对孩子的陪伴上都明显优于被上诉人。

上诉人是我国为数不多的取得通用航空直升机教员资格的飞行员以及为数更少的女飞教员之一（2012年我国才产生第一个取得通用航空直升机教员资格的女飞行员）， 由于航空人员资质要求高、培养成本高、成材率低，各航空公司竞相争取机长及教员等级飞行员，上诉人的工资待遇是有充分保障的。被上诉人工作单位为锅炉厂预热器分公司，该公司主要业务是销售发电厂用锅炉，国家政策是火电项目要向风能、核能等环保发电方式倾斜，因此该公司发展前景较差；依据《国务院办公厅关于促进通用航空业发展的指导意见》可知上诉人工作单位为新兴万亿级朝阳产业，且被上诉人基本工资仅有1100元每月，低于哈尔滨最低生活标准，这一点在上诉人一审提供的收入证明中，已有清楚的体现，该证据已被一审法院采信。因此，对比上诉人及被上诉人工作单位及工资单可知，上诉人的收入更高、发展前景更好。

民航法规对保障飞行员休息以及保障飞行员与家人团聚时间有着极严格的规定，任何一次飞行员超飞均将招致管理部门严厉制裁。按照民航法规规定的飞行员飞行的极限小时数，如按一天飞行8小时计算，上诉人一个月必须有半个月时间在家休息，一年必须有超过半年时间在家休息。上诉人有充分的时间陪伴孩子成长。

被上诉人工作时间为7：45至19:30，工作时间长没有时间照顾孩子。上诉人提供的证人出庭作证时均指证被上诉人及被上诉人父母不到上诉人父母家探视孩子，并且上诉人将“要求被上诉人按时探视孩子”作为一审诉讼请求明确提出（一审判决第2页）。上述事实和证据足以反映出被上诉人王双印没有时间照顾孩子，也不关心孩子成长。

4、昆明的教育条件、气候条件均优于黑龙江，更有利于孩子的成长。

上诉人有将父母和孩子接到昆明长期居住的规划，并提供了《昆明市官渡区巫家坝蓝天幼儿园新生登记表》及《租房合同》，证明上诉人有能力和强烈的意愿为王姜然提供较好的教育机会（该幼儿园只有空军小孩才能入学，在昆明排名前20）和居住环境。

上诉人于2015年4月与云南某航空公司签订了劳动合同，并在提出相应条件后，应该公司要求与其签订了合同期为15年的长期合同。（在上诉人与云南公司签约时，黑龙江某航空公司以相同条件要求与上诉人签约，上诉人考虑到孩子作为学龄前儿童，昆明比黑龙江更利于其成长的角度考虑，上诉人拒绝了黑龙江某航空公司的工作邀请。）从上诉人的经济条件及其父母的各方面情况看，在昆明买房定居是很容易的事，上诉人能给孩子提供稳定的住所。

    5、上诉人受孕率低甚或不孕，女方可能不会再有孩子，孩子应由上诉人抚养。

上诉人提供住院病例证实2010年医院就已经诊断出上诉人受孕率低甚或不孕，女方可能不会再有孩子。2012年底，上诉人幸运的怀孕生子后，作为一个已经33岁的女人再次生育的可能性已经变得更小。因此，应当结合上诉人的生育能力状况，从家庭人伦的角度给予相应考虑，判定由上诉人抚养孩子。

    6、 上诉人及其家人比被上诉人及其家人的性格更适合抚养孩子。

《最高人民法院第八次全国法院民商事审判工作会议纪要》第二条，第一款“在审理婚姻家庭案件中，应注重对未成年人权益的保护，确保未成年人的身心健康成长。特别是涉及家庭暴力的离婚案件，应从子女利益最大化的原则出发，确定由父亲或母亲一方抚养，切断家庭暴力的代际传递。”上诉人提供的证据一（上诉人与被上诉人父母交谈的的录音）可以清楚的反应出被上诉人父亲大吼大叫、脾气暴躁的性格特点，录音内容也能够反映出被上诉人父亲殴打被上诉人的事实。结合被上诉人写给上诉人的《保证书》可知上诉人长期受到暴力和威胁，被上诉人已经受到代际传递影响具有暴力倾向，如果孩子由被上诉人抚养，可以预见到孩子将来很大可能会学习父亲及爷爷的处事方式，即使用暴力解决问题，这极为不利于孩子的健康成长。被上诉人母亲只有小学三年级文化，又曾因身患抑郁症住院治疗，被上诉人父母身体都不好，无法协助被上诉人照顾孩子。被上诉人本人脾气也不好，曾经多次殴打上诉人。如果孩子归被上诉人抚养，孩子的生活和学习前景都十分令人担忧。

   二、本案房产是上诉人及被上诉人婚内购置的，依照法律规定应属夫妻共同财产，应依法予以分割。

     1、被上诉人提供的证据前后矛盾，无法证明房屋首付款是其父母所出。

关于首付款的支付方式，被上诉人父亲当庭表示“应该是现金”；被上诉人母亲则表示“部分现金，部分转账购买”，上诉人刷卡小票却显示首付款的支付方式完全是以刷卡转账的方式完成的。关于首付款由被上诉人父母支付的证据只有此刷卡小票和被上诉人父母证言，而这些证据之间又存在难以解释的矛盾。被上诉人又声称支付房屋首付款的银行卡丢失，不能向法庭提供。在上述证据状态下，不能认定房屋首付款由被上诉人父母支付，被上诉人并未完成自身的举证责任，不能认定房屋首付款系由被上诉人父母支付。

2、即使房产首付款系由被上诉人父母出资，该出资也应视为对夫妻双方的赠与，该房产也应认定为夫妻共同财产。

《中华人民共和国婚姻法》司法解释三、第七条 “婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。”此处，应理解为父母全资买房，不包括子父母付首付，子女付房贷情况。

依据《最高人民法院第八次全国法院民商事审判工作会议纪要》第二条第五款“婚姻关系存续期间，由一方父母部分出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下且以夫妻共同财产还贷的，不适用婚姻法司法解释(三)第七条第一款的规定，离婚时应按照夫妻共同财产处理。对一方父母出资部分，视为对夫妻双方的赠与”、《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第七条“对个人财产还是夫妻共同财产难以确定的，主张权利的一方有责任举证。当事人举不出有力证据，人民法院又无法查实的，按夫妻共同财产处理”可知，即使房产首付款系由被上诉人父母出资，该出资也应视为对夫妻双方的赠与，该房产也应认定为夫妻共同财产。

3、上诉人应获得房产价值1/2或2/3的分割款。

如果被上诉人能够提供证据证明房产首付款确系被上诉人父母出资，在考虑一审被上诉人父母将出资赠与原上诉人双方这一情况的同时，也应考虑照顾妇女、照顾未成年人的原则，并考虑一审被上诉人长期不履行抚养义务不探视孩子的情况，将房产平均分配。该房产评估价格831400元，减去贷款余额349597.59元，可分割价值481802.41元，上诉人主张分割其一半价值240901.21元。

如果被上诉人不能证明房产首付款确系其父母出资，则应考虑照顾妇女、照顾未成年人的原则，并考虑一审被上诉人长期不履行抚养义务不探视孩子的情况，在分配财产时向上诉人方倾斜，上诉人要求分配该财产的三分之二即321201.60元。

 三、本案车辆是上诉人及被上诉人婚内购置的，依照法律规定应属夫妻共同财产，应依法予以分割。

首先，

其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》本案不能直接适用该规定。该规定是针对不动产作出的司法解释，是为了实现婚姻法与物权法的对接。根据物权法规定，不动产物权设立采取登记生效主义，而动产物权设立则采取登记对抗主义。由于两者设立方式的差异，对于婚姻存续期间父母赠与的不动产，产权登记在一方名下的，推定为仅对一方个人的赠与，属于一方个人财产，未登记在产权登记簿一方，只有提供证据证明该不动产是对夫妻双方的赠与才可参与对该不动产的分配；对于婚姻存续期间父母赠与的动产，则推定为夫妻共同财产，只有一方提供证据证明该动产仅是对一方个人的赠与，方可阻却对方参与对该动产的分配。本案亦不可类推适用《婚姻法解释(三)》第七条的规定。类推适用是指在法无明文规定的具体案件中，援引与其性质最相类似的现有法律规定进行处理的适用法律的推理活动。它的前提条件是：待处理案件是无具体、明确的法律规范的案件。根据婚姻法第十七条规定，夫妻在婚姻关系存续期间，继承或赠与所得的财产，归夫妻共同所有；第十八条规定，遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产，为夫妻一方的财产；我国婚姻法已经对婚后一方父母出资为子女购买，产权登记在出资人子女名下的动产权属作出了规定，就不应再类推适用《婚姻法解释(三)》第七条的规定。本案中，即便是王双印父母出资婚购买汽车供上诉人与被胜诉人共同使用，被上诉人父母未明确赠与的对象，不应根据权属登记推定受赠人，而应视为是对夫妻双方的赠与，属于夫妻共同财产。

该车辆一审上诉人当庭表示价值应在13万左右，一审被上诉人当庭表示价值应在9万左右，二审上诉人认可被上诉人一审对车辆价值所做的表述，认可在此基础上分割此部分财产。但考虑照顾妇女、照顾未成年人的原则，并考虑一审被上诉人长期不履行抚养义务不探视孩子的情况，以及考虑被上诉人提出的车辆价值是远低于车辆实际价值的，在以9万元为基础分配车辆这部分财产时，应向被上诉人方倾斜，上诉人要求分配该财产的三分之二即6万元。

以上代理意见供合议庭合议时参考并恳请人民法院依法予以采纳。

     此致             

哈尔滨市中级人民法院