一、黑白合同的认定

所谓“白合同”，是指应当招标的项目，经过招标后进行备案的中标合同。

所谓“黑合同”，是指在“白合同”之外，另行签订的与“白合同”在价款、质量、工期等实质性内容方面不一致的合同。有些“黑合同”采取了补充合同的形式。

此外，还有所谓的“备案合同”，是指双方约定仅用于备案而不实际履行的合同。如果备案合同的内容与招投标文件的实质性内容一致，则备案合同就是“白合同”，但实践中也存在与招投标文件的实质性内容不一致的合同也备案了的情况，这种合同可以称之为“备案合同”。

认定黑白合同要注意：（1）只有必须招标的项目才存在黑白合同的问题，不是必须招标的项目，如果存在多份内容不一致的合同，应当按照合同生效要件的一般规则及合同签订时间的先后来确定合同的效力；（2）构成白合同的要件是：一是必须通过招投标；二是进行了备案；三是备案合同的实质性内容与招投标文件一致。

二、黑白合同产生的主要原因：

一是建设方要求垫资，但有垫资内容的合同很难通过备案，于是另行签订没有垫资内容的合同用于备案；

二是建设方压价，甚至低于规定的最低下浮标准。过低的价格可能无法通过备案；

三是肢解发包或指定分包；

四是为了逃避税收。

三、黑白合同的效力

一种观点认为白合同有效，黑合同无效；理由是黑合同违反法律强制性规定；

一种观点认为黑合同有效，白合同无效；理由是白合同是恶意串通的结果，黑合同才是当事人真实意思的表示；

一种观点认为黑白合同均无效。无效的理由同上。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》2005年1月1日施行后，法院一般认同第一种观点。本律师认为，一般情况下白合同有效，黑合同无效。理由是：（1）黑合同因为违反法律的强制性规定而无效。（2）白合同并非恶意串通，损害国家、集体或第三人利益。一般情况下白合同的价款比黑合同要高，不存在因避税等原因损害国家利益的情形。黑合同才是恶意串通的结果。（3）白合同的内容也不违反法律的强制性规定，否则无法备案。但如果有证据证明，签订白合同时存在恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的情形，或者符合其他导致合同无效的要件，即使进行了备案，白合同也可能是无效的。

值得注意的，合同效力与备案没有必然联系。合同的内容只要与招投标文件的实质性内容一致，即使没有备案也是有效的；如果不一致，即使已经备案也可能是无效的。

黑白合同签订的时间，一般是黑合同在先或两份合同同时签订，实践中也有白合同的签字时间在先的，一般属于将时间提前的倒签。黑白合同签订时间不影响合同效力的认定。

四、黑白合同的结算

结算的法律依据。根据上述《解释》第21条，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

该条款的适用：

首先，要看是否是必须招标的项目。如果不是，则不能适用该条。

其次，如果是必须招标的项目，则要看是否进行了招标。如果没有进行招标，也不能适用该条。必须招标而没有招标的项目，所签订的合同必然无效。

再次，如果是必须招标的项目，且进行了招标，则要看黑白合同不一致的地方是否属于合同的实质性内容。如果不属于，则所谓“黑合同”实际上是中标合同的补充合同，应为有效，但该补充合同的内容不应当涉及结算的实质内容，结算的根据仍然应当是经过备案的中标合同。

最后，如果必须招标的项目进行了招标，而签订了两份实质内容不一致的合同，则应当以经过备案的中标合同作为结算根据。

值得注意的是，该条仅仅是关于合同结算依据的规定，并没有明确黑白合同的效力。

五、相关问题小结

１、直接发包项目，备案合同与补充合同不一致时，应当视为补充合同进行了合同变更，不适用上述《解释》第21条。因为不是必须招标的项目。

２、必须招标的项目没有招标的，所签订的合同无效，但承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。

３、必须招标的项目，签订了多份内容不一致的合同且都没有备案的，应当以与招投标文件内容一致的合同为结算的根据。

六、签订黑白合同的风险防范

实践中，发承包双方应当尽量避免签订违反法律强制性规定的合同。但由于各种原因，而不得不签订所谓“黑合同”或者已经签订了，如何防范合同风险，对发承包双方有不同的策略。

（一）发包方

１、如果不是为了压价等原因，可以尽量将中标合同的价格报低，以避免将来承包方主张以中标合同结算的风险；

２、不要作如下类似约定：“招投标结果是为了办理施工许可证，中标价和合同价对双方没有约束力”。因为该规定违反法律强制性规定而无效。

3、在中标合同中可作如下技术处理：……

（二）承包方

１、尽量争取中标合同备案；

２、中标合同备案时，应当要求拿到备案合同的原件，以避免出现己方对备案合同内容不了解的情况；

３、无论有没有签黑合同，一定要保证工程验收合格。