湖南方照律师事务所  黄劲律师

   笔者在律师执业过程遇到一案件，感到《劳动合同法》第49条关于经济补偿金限额规定存在不符合劳动法立法本意的不公正之处，特此提出，以供探讨。

   《劳动合同法》第49条第二款规定：劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。该法的立法本意可能是对经济补偿金予以适当限制，以免造成用人单位负担过重，但在实际执行过程中会产生立法者未考虑到的不公正之处。

   首先，该规定可能在劳动者之间造成不公正，使得工资低的劳动者所获得的经济补偿金甚至高于工资高的劳动者所能够获得的经济补偿金。例如：上海市2012年度的职工月平均工资是4692元。首教授与都教授同时受聘于上海某民办高校，首教授的月工资为15000元，都教授的月工资为14000元，工作年限均为14年，2013年两位教授同时办理了离职手续，且都有权获得经济补偿。则由于首教授的月工资高于上海市2012年度的职工月平均工资的三倍（4692*3=14076元），只能按职工月平均工资三倍的标准支付，且只能支付12年，即支付14076*12=168912元；而都教授的月平均低于上海市2012年度的职工月平均工资的三倍，且不受只能支付12年的限制，所以其可以得到的经济补偿金为14000*14=196000元。由此可见，首教授的工资高于都教授的工资，工作同样的年限，其所得到的经济补偿金却少于都教授的。

   其次，该规定可能造成用人单位所承受的员工离职风险的实质性不公平，诱发部分用人单位恶意解约的行为。用人单位在员工离职时所支付的经济补偿金，应当与该员工的工资存在一个正比例关系，否则将造成高薪员工的职业不安定性，同时在高薪用人单位与低薪用人单位的用工风险方面造成不公平。仍以上海为例，对于到2013年已经工作三年的员工，假设该员工的月工资为4500元，则如果用人单位单方违法解除劳动合同，根据《劳动合同法》第87条的规定，需要支付该员工27000元（4500元*3年*2倍）的经济补偿金，是该员工月工资的6倍。考虑到解职成本过大，可能会有效地约束用人单位恶意解约的行为。而假设该员工的月工资为100,000元，仅仅需要支付该员工84456元（4692元*3倍*3年*2倍）经济补偿金，还不到该员工一个月的工资，则用人单位可能会很容易地作出单方解除劳动合同的决定。这显然是不利于劳动关系的安定及督促用人单位守法守约的。

笔者认为，造成这一问题的原因，是立法者在制定该条款时，仅仅考虑到部分用人单位的承受能力和经济补偿金的实际可履行性，但没有顾及条款的公平与否，此外，在立法措词上也存在不周密之处。建议将本条款作两项修改，一是统一经济补偿金支付的最高年限，对所有劳动者一视同仁，至于是否仍然规定为12年则应当经过科学的调研；二是针对用人单位单方恶意解除经济补偿金的行为，不设定支付经济补偿金标准的最高限额。

   在当前法规尚未修订之前，针对少数用人单位招聘时求贤若渴，情况有变或利用完毕后却弃之若敝履的恶意违法行为，高薪劳动者应当如何保护自己的合法权益呢？本律师建议：

   首先，如果存在谈判的空间，在签订劳动合同时，高薪劳动者可以要求约定用人单位单方恶意解除劳动合同的违约金，《劳动合同法》中仅限定了劳动者违约金的约定，对用人单位违约金则没有规定。对于经济补偿金的性质，理论上有劳动贡献补偿说、法定违约金说、社会保障说和用人单位帮助义务说，但都不否认在法定的经济补偿金之外，再另行约定用人单位的违约金。这属于双方当事人的意思自治行为，应当能够得到法律的保护。

   其次，如果用人单位单方恶意解约时距劳动合同期限届满的期限较长，则劳动者可以向仲裁机构或法院请求撤销用人单位的解约决定，继续履行劳动合同，并支付仲裁诉讼期间的工资。依据劳动法的精神，仲裁诉讼期间工资是应当按照仲裁诉讼之前劳动者的实际工资来计算的。例如《上海市企业工资支付办法》规定：用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤消单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为：用人单位作出决定之月时该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资乘以停发月份。这样，对高薪劳动者而言，则可以维持其高薪报酬而不是只获得较低的经济补偿金。值得注意的是，如果用人单位单方恶意解约时距劳动合同期限届满的期限较短，在仲裁、诉讼终结时原劳动合同期限已经届满的，即使裁决机构认定用人单位原决定违法，也很有可能因为不再有必要而不予裁决撤销，这时劳动者虽然也可以提出支付仲裁诉讼期间的工资的要求，但法律依据不明确，风险较大，很可能裁决机构只是裁决按照《劳动合同法》的规定支付较低的经济补偿金。