代 理 词

尊敬的审判长、人民陪审员：

被申请人XXX与申请人XXX商品房预售合同纠纷一案，福建东岸律师事务所接受被申请人XXX的委托，指派我担任其再审程序代理人，参加本案的诉讼活动。发表如下代理意见：

一，本案《定购协议书》不论是属于预约合同还是属于商品房销售合同，被申请人吴世强均有权行使解除权，也不应影响本案的事实认定及判决结果。

首先，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中出卖人依据按照《定购协议书》的约定收受购房款，该协议应当认定为商品房买卖合同。二审法院也是据此进行判决，申请人所谓的判例与本案根本没有任何关联性，不能作为认定本案的依据，况且司法解释的效力高于个案的判决结果因此该判决对本案不具有参考价值。

其次，即使《定购协议书》是所谓的预约协议，依据2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第2条规定："当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”

总之，不论法院如何认定《定购协议书》的性质，被申请人XXX均有权行使解除权。不仅双方在协议中第十条约定开发商应当及时办理解押手续，而且，开发商在签订《定购协议书》之时并未告知买受人该房屋存在抵押的事实，反而在签订协议后恶意隐瞒购房人XXX又将该房屋多次抵押给多家银行且恶意延误解押超过两年四个月的行为已经构成根本违约，买受人有权解除该协议。因此，二审法院的判决结果公平公正，应予维持。

二、不论是所谓的预约协议还是商品房买卖合同，被申请人XXX作为一个普通的购房者，其合同目的都是为了在合理期限内解押诉争房产网签商品房买卖合同、交付诉争房产并最终获得诉争房产的所有权。自2012年8月20日签署合同，被申请人XXX已立即履行全部合同义务，但开发商直至2014年12月在长达两年4个月内仍然恶意反复抵押诉争房产且未交付房产更谈不上办理产权证，已经明显侵害了被申请人XXX合法权益，导致合同目的不能实现【合理期限内及时办理解押手续网签合同并交付房产并办理产权证】。因此如此严重的根本违约行为被申请人XXX当然有权解除本案讼争协议。

另，根据二审法院的判决结果也是对申请人对本案诉争房产多次抵押的行为否定性评价的，被申请人XXX于2014年10月9日向申请人开发商发函要求履行合同义务，开发接到函后于2014年11月25日即完成了该诉争房屋的抵押注销手续，而后又再次抵押，最终于2014年12月11日才完成该房屋的解押手续，更可以看出其主观上恶意违约。因此作为购房人而言，其无论是签订《定购协议书》还是《商品房买卖合同》其最终目的都是为了获取该房屋的完整产权并使用收益，而开发商却在购房人支付了所有购房款后尽然两年半时间不履行该房产的解押手续，继续抵押以牺牲购房人的利益来获取金融利益，此种行为严重阻却了购房人合同目的的实现，若在申请人此种恶意严重根本违约的情况下购房人还不能够行使合同解除权，那么合同的契约精神将丧失异议，法律将无公平可言，因此开发商的根本违约行为不应得到法律的肯定。

三、关于协议中履行期限的约定明显属于格式条款，所谓的接到通知之日起7日内签订合同明显属于格式条款且约定不明，两年4个月的时间也明显超过了合理期限。申请人庭审也自认在收到通知后10天内即可办理诉争房屋的解押手续，因此可知，10天甚至更少的时间对开发商而言履行办理房产的解押手续是可以完成的，而且根据协议约定，被申请人应接到通知之日起7天内签订《商品房买卖合同》，否则开发商享有解除权，那么根据公平原则，购房人在向开发商发出催告履约通知后，7日内不进行解押，那么申请人亦可以行使合同解除权。因本案讼争房屋存在抵押状态，因此根本无法网签合同，因此被申请人多次以口头及书面形式催告开发商【办理解押手续才能网签合同并交付房产】，正是因为购房人多次口头催告无果，因此才会被迫再委托律师于2014年9月22日至2014年10月13日间分别向申请人开发商发出了共计6份的履约催告函及解约律师函。因此申请人开发商所称的购房人未催告开发商履约与事实明显不符且不符合常理。开发商分别于2009年1月20日、2010年8月13日、2014年11月17日分别向不同的银行反复恶意抵押讼争房产的行为已经充分证明其存在恶意延迟履行合同义务的根本违约的事实。而且开发商作为合同履行义务方应当举证其符合签约条件且在合理期限内通知被申请人购房人签订《商品房买卖合同》的举证义务，但是自一审至二审庭审时其并未履行该义务。

综上所述，除了两年多来购房人向开发商多次反复的催告签约外，购房人于2014年10月9日向申请人开发商书面催告履约后，开发商在2014年10月10日签收后明知购房人已经通知其履约的情况下仍不顾购房人要求于2014年11月17日向多个银行设定抵押权。此种恶意抵押行为已经构成了根本违约行为，导致合同已经履行不能。购房人于2014年10月16日起诉至厦门市思明区人民法院后，开发商在购房人起诉后的2014年11月17日仍然恶意将讼争房屋抵押给银行，甚至在一审法院于2014年11月20日开庭审理本案开庭审理本案后，开发商竟然还未解押诉争房产，直至2014年12月11日才解押，这种藐视法院权威，连诉讼阶段都反复抵押诉争房产的严重违约行为竟然也能在《再审申请书》中自称不存在违约行为！？若这种践踏合同、藐视法院权威，极其恶劣缺乏诚信的行为，若购房人竟然还不能在通过法院解约维护自己的合法权益，那么签订合同的意义何在？司法公正何在？法律的诚信、公平何在？

代理人：福建东岸律师事务所

薛小妹

2016年3月9日