陈素芳律师亲办案例
代理劳动争议案件若干疑难问题的 法律实务
来源:陈素芳律师
发布时间:2016-02-22
浏览量:1507
主讲人:陈素芳  信和信律师事务所律师 

                 省法学会劳动与社会保障法研究会理事
                 省律师协会劳动与社会保障法专业委员会委员  
                 广安市行政复议委员会委员
                 广安市劳动争议仲裁委员会兼职仲裁员 

 主讲目录:

 一、省高院制定的《关于审理劳动争议案件若干疑难问题解答》的背景

二、诉裁衔接及受理的问题

、劳动关系的主体和认定

、劳动合同的订立和履行

、劳动合同的解除和终止

 

一、制定背景

  i201587日,省高院民一庭召开了劳动争议纠纷疑难问题研讨会,对实践中出现的突出问题进行了研讨,形成了书面的《关于审理劳动争议案件疑难问题指导意见》(征求意见稿)。 

 (一)征求意见稿中主要明确的问题:

1、对层层转包、违法分包合同中,实际施工人招用的劳动者与工程承包人的用工关系、以及个人购买车辆挂靠其他单位且以挂靠单位名义对外经营的,其聘用的司机与挂靠单位之间的用工关系、以及从事酒店餐饮企业将不具有独立经营资格的机构承包,承包人招用的劳动者 与该企业用工关系的认定等问题, 但对该领域劳动者因工受伤应享受的工伤待遇如何维权规定仍然模糊。

 2、用人单位招用超龄人员,双方的用工关系如何认定问题。

 3、明确了工资组成部分,对加班费的主张,举证责任分担

 4、对双方当事人不服仲裁裁决,均未起诉的仲裁结果部分,如何处理问题。

 5、劳动者自行缴纳社会保险费后,要求用人单位承担该费用,法院是否受理的问题

  6、劳动者主张解除劳动合同的经济补偿金、赔偿金问题

  7、劳动者主张用人单位未签定劳动合同应承担的二倍工资,是否应支持、以及二倍工资的上限等问题。

(二) 对《省高院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的主要内容

   1诉裁衔接及受理的问题

 2、劳动关系的主体和认定

 3、劳动合同的订立和履行

 4、劳动合同的解除和终止

 5、工资福利和社会保险

 

   二、代理劳动争议案件的指引

  (一) 诉裁衔接及受理的问题

1.当事人在劳动仲裁阶段,申请撤回申请或按自动撤回申请的,人民法院可不予受理或经受理后裁定驳回起诉。

2.仲裁裁决有多项内容,当事人仅就部分内容提起诉讼的,人民法院仅对当事人在法定期限内起诉的请求进行审理,保持当事人诉讼请求与审理内容的一致性。

 

  未明确 “对双方当事人均未起诉的仲裁结果部分”,但对劳动关系一项的认定除外

  3仲裁裁决遗漏了当事人或裁决遗漏了部分仲裁请求的,当事人可以不经过仲裁前置程序,人民法院可直接审理

 4公司筹办期间招用的劳动者的用工情形,公司若没成立,如果发起人或出资人是自然人,则发生的用工争议不作为劳动争议处理。

5因政府主导的国有、集体企业改制、改革造成的职工下岗、经济补偿金和下岗生活费等引起的纠纷,人民法院不予受理,可告知劳动者向政府有关部门申请按照企业改制的政策规定解决。

 6、明确了双方约定工资中包括社会保险金或劳动者单方承诺自愿放弃社会保险费系无效约定

  用人单位与劳动者约定,工资中包括应由用人单位负担的养老、医疗、失业等社会保险金或者劳动者单方承诺自愿放弃社会保险的,应认定此类约定或承诺无效。

思考:工资的组成部分中,反映劳动者每月领取了属于单位应承担的社会保险费,单位则有权要求劳动者返还。工资组成的设计很重要

  劳动者明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的,如用人单位在合理期限内拒不办理,劳动者以此为由解除劳动合同并要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金的,人民法院应予支持。

明确:劳动者要求用人单位支付其自行办理的社会保险缴纳的费用,不属于劳动争议案

  用人单位未给劳动者缴纳社会保险,劳动者自行缴纳或通过其他用人单位缴纳后,请求用人单位支付相关费用的争议,人民法院不作为劳动争议受理。

、劳动关系的主体和认定

10.用人单位挂靠在其他单位名下或借用其他单位的营业执照进行生产经营,劳动者与用人单位发生劳动争议的,用人单位和被挂靠单位或营业执照出借单位应作为共同当事人并承担连带责任。

11.实际经营者借用个体工商户营业执照进行经营的,应当以营业执照上登记的字号为当事人,除应注明该字号业主的自然情况外,还应将实际经营者列为共同当事人。

  法律文书中切忌遗漏案件当事人

12.在建设工程层层转包、分包中,作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者产生纠纷,最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人;也可视案情需要,将实际施工的自然人及违法转包人、分包人作为共同当事人。

  注:违法转包人、分包人将工程转包、分包给实际施工人,合同签定的重要性。

  13、简化了建筑行业等领域,工伤、亡农民工维权程序,令解决了维权难问题

 具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人,该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的,不予支持。但该人员在工作中发生伤亡,受害人直接向人民法院起诉,请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的,人民法院应予支持,不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。社会保险行政部门已认定为工伤的,按工伤保险规定处理。

14.建筑工程的用工关系中,劳务分包人与发包单位之间存在承包合同关系,劳务分包人请求支付劳务费(承包费用)、工资、劳动报酬的,不作为劳动争议案件受理。

15.个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的,其聘用的驾驶员、乘务员等劳动者与挂靠单位之间不构成事实劳动关系。但被聘驾驶员、乘务员等劳动者因工伤亡的,被挂靠单位应当参照《工伤保险条例》的有关规定承担赔偿责任。  

16.酒店餐饮企业等将其不具有独立经营资格的内部机构承包给他人,承包人招用的劳动者与企业是否构成劳动关系,一般应进行如下区分:如劳动者同时受企业管理、遵守企业依法制定的规章制度、企业向劳动者发放工作证服务证等身份证件的,应认定双方存在劳动关系;如劳动者未与企业签订劳动合同,系承包人招用,工作期间只接受承包人的指挥和管理,并由承包人支付工资的,则企业与劳动者之间不存在劳动关系。 

注意:酒店餐饮企业与承包人就承包合同的内容约定、以及对承包人招用的工人日常管理方式重要性

17.在仲裁或诉讼期间,用人单位注销、被吊销营业执照、关闭、撤销的,由其出资人承担原用人单位的法律责任。当事人应按前条规定申请变更主体,仲裁委、人民法院也可依职权将已注销的用人单位的出资人列为当事人。

思考:工伤认定期间,用人单位注销、被吊销营业执照、关闭、撤销的,出资人是否承担原用人单位的法律责任?

18.用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者,双方形成的用工关系按劳务关系处理。(明确用人单位与达到法定退休年龄的劳动者建立的用工关系是劳务关系)

19.双重用工关系,新的用人单位仍然要与劳动者签定固定期限劳动合同、办理工伤保险的义务

与原用人单位保留劳动关系的内退、待岗、停薪留职人员以及企业经营性停产放长假人员与新的用人单位建立用工关系的,可按劳动关系处理。其中,劳动者请求在新的用人单位享受《劳动法》、《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时 间、休息休假、福利待遇的,应予支持;但劳动者请求新的用人单位与其签订无固定期限劳动合同、办理社会保险(除工伤保险外),或劳动者以新的用人单位未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并要求经济补偿金的,不予支持。

   (、劳动合同的订立和履行

20.视为用人单位与劳动者签定了《劳动合同》情形

用人单位与劳动者签署的能够证明劳动关系内容的书面材料(如应聘登记表、聘用通知书、员工登记表等)包括了劳动期限、劳动报酬等内容,并按该内容实际履行的,应视为双方签订了书面劳动合同,用人单位不需要支付劳动者未签订书面劳动合同的二倍工资。 视为签定书面劳动情形)

21.明确签定无固定期限劳动合同仍需有1个月宽限期

符合《劳动合同法》第十四条规定的条件,劳动者提出订立无固定期限劳动合同的,原劳动合同期满后一个月内,用人单位即应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,劳动者依法请求用人单位与其订立无固定期限劳动合同的,应告知其将诉求变更为确认双方存在无固定期限劳动合同关系。劳动者拒不变更的,仲裁委或人民法院不得直接判令双方当事人签订无固定期限劳动合同,可以依法确认双方当事人存在事实上的无固定期限劳动关系,并参照原劳动合同确定双方的权利义务内容。

22.劳动合同中对劳动者工作岗位、地点有约定的,按照约定履行;没有约定的,用人单位具有合理事由可以调整劳动者工作岗位、地点。(原征求意见稿中规定为:合理依据)

用人单位对劳动者工作岗位、地点的调整不具有合理事由,因劳动者拒不履行而解除劳动合同,劳动者主张违法解除劳动合同赔偿金的,应予支持。

23.劳动合同中约定工时制的重要性、用人单位申请实行不定时、综合计算工时制的必要性

如果劳动者的工作岗位具有不定时工作制或综合计算工时工作制的特点、工作时间无法根据标准工时进行计算,并且其上级单位、行业主管部门已办理了相应岗位、工种的不定时工作制或综合计算工时工作制审批手续的,可以认定审批手续的效力及于该工作岗位。

、劳动合同的解除和终止

24、 企业规章制度中约定末位淘汰竞争上岗,用人单位以此为由解除劳动合同的,应认定为解除违法。

25、 辞职事由系用人单位应承担支付经济补偿金的情形时,劳动者的请求才能获支持。

 劳动者以其他理由辞职后,又以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条所列情形迫使其辞职为由,要求用人单位支付经济补偿金或赔偿金的,一般不予支持

26劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因,可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同,用人单位应依照《劳动合同法》第四十七条之规定向劳动者支付经济补偿。

27、劳动者主张未签定劳动合同的二倍工资,以用人单位存在过错为前提。

因劳动者的原因未与用人单位签订书面劳动合同,用人单位能够证明其不存在过错的,无需向劳动者支付未签订劳动合同的二倍工资。

  思考:劳动者主动放弃签定劳动合同、或拒绝与用人单位签定劳动合同,这是否应认定用人单位无过错?

28、主张经济补偿金、二倍工资的计算基数

《劳动合同法》中规定的经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算,即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额,但不应包括:(一)加班工资;(二)非常规性奖金、津补贴、福利。

 用人单位高管人员或人事部门负责人要求单位支付未签订劳动合同二倍工资一般不支持,但其有证据表明要求了单位与其签定而拒绝的除外。

  29用人单位高管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张未签劳动合同二倍工资的,可予支持,但用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。对有证据证明高管人员向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的,仍可支持高管人员的未签劳动合同二倍工资请求。

用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张未签劳动合同二倍工资的,如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责,不予支持。有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动合同,而用人单位予以拒绝的除外。

 劳动者主张赔偿金须以劳动行政部门下发了责令限期支付为前提条件的情形

 30、 劳动者依据《劳动合同法》第八十五条的规定请求用人单位支付赔偿金的,应提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿或低于最低工资标准的差额部分的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据。劳动者直接主张加付赔偿金的,人民法院不予支持。

思考:如果劳动者有证据支持其用人单位应承担支付经济补偿金义务,且向劳动执法监察大队进行了投诉,该大队不作书面的指令书,怎么办?能否以该单位行政不作为提起行政诉讼?

31、敬业限制协议中,违约金条款约定优先

竞业限制违约责任与侵权损害赔偿责任发生竞合时,如果双方约定有违约金的,应首先适用违约金条款,如该违约金低于或高于实际损失30%的,可适当予以调整。双方未约定违约金的,按实际损失确定赔偿责任。

五、工资福利和社会保险

33、劳动合同中对加班费计算基数,实行约定优先

.用人单位与劳动者在劳动合同中约定了加班费计算基数的,从其约定;劳动合同没有约定的,按照集体合同约定的加班工资基数确定;劳动合同、集体合同均未约定的,按照本意见第29条确定。加班工资计算基数有约定的从约定,未约定的,基数计算规定。

依照前款确定的加班工资基数不得低于当地规定的最低工资标准。

34.劳动者与用人单位就工伤保险待遇达成的协议已实际履行的,人民法院原则上应认可该协议的效力。

劳动者主张协议约定的标准低于法定标准,要求用人单位按照法定标准补差的,应告知其就协议的效力另行起诉。

35、主张一次性伤残津贴规定与省劳动厅制定的一至4级因工受伤的伤残津贴不一致

  (1、)用人单位的范围窄

    以 未参加工伤保险且濒临破产为前提

(2)、计算一次性伤残津贴时,自受伤之日起算至平均寿命期间的月份,且无原劳动部的上限规定,更没有将年限进行折抵

附:四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》的通知  川劳社办〔2004〕76号

 

各市州劳动和社会保障局,省级有关单位:

    现将劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》(劳社部发[2004]18号)(以下简称《通知》)转发给你们,经请示劳动保障部同意,现提出如下贯彻意见,请一并遵照执行。

    一、各类用人单位应按照《工伤保险条例》和《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》的规定,将招用的农民工纳入工伤保险范围,及时为其办理工伤保险手续,缴纳工伤保险费。对遭受工伤伤害的农民工,应严格按照规定进行医疗救治、工伤认定、劳动能力鉴定和相关工伤保险待遇支付。各级社会保险经办机构应按照《通知》要求,做好农民工的工伤保险参保和相关待遇支付工作。各级劳动保障行政部门应加大劳动保障监察和工作管理力度,切实维护农民工的合法权益。

    二、农民工受到事故伤害或患职业病,其工伤保险待遇应严格执行《工伤保险条例》的规定。因工伤残鉴定为一至四级伤残的农民工选择一次性享受长期待遇、因工死亡农民工的供养亲属选择一次性享受供养亲属抚恤金等问题,按照以下办法处理:

    (一)劳动能力鉴定为一至四级伤残的农民工,选择一次性享受工伤保险长期待遇的,其伤残津贴计算标准按照全省人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时的年龄之差(不满一年的按照一年计算),以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算:一级伤残,每满一年发给3.3个月;二级伤残,每满一年发给3个月;三级伤残,每满一年发给2.7个月;四级伤残,每满一年发给2.4个月。一至四级伤残农民工一次性享受伤残津贴待遇的标准不得低于100个月、90个月、80个月、70个月。

    按照前款的计算办法,伤残农民工一次性医疗补助金每满一年增发0.3个月(职业病人员加发0.2个月),不得低于6个月(职业病人员10个月);需要生活护理的人员,按照鉴定的生活护理等级,每满一年增发0.7、0.5、0.3个月生活护理费,不得低于14、10、6个月;经鉴定委员会确认安装了辅助器具的农民工,可享受一次辅助器具更换的补助费用。

    (二)符合条件的因工死亡农民工的供养亲属,选择一次性享受供养亲属抚恤金的,其待遇计算办法为:供养亲属为子女的,以18周岁为失去供养条件,以按月发给的供养亲属抚恤金标准进行计算;其它供养亲属,以按月发给的供养亲属抚恤金标准计算20年,但55周岁以上的,年龄每增加1岁减少1年,最低不少于5年。

    (三)我省境内各类用人单位的农民工,参加了工伤保险社会统筹的,由社会保险经办机构按本办法支付待遇;未参加工伤保险社会统筹的,由用人单位按本办法支付待遇。

(四)选择一次性享受工伤保险长期待遇的,需由农民工本人在待遇核定时提出;选择一次性享受供养亲属抚恤金的,需由工亡农民工供养亲属在待遇核定时提出。均应与统筹地区社会保险经办机构或用人单位签订书面协议,终结其工伤保险关系。

    三、本通知从发文之日起施行。此前发生的农民工工伤,待遇问题已经按原有关规定处理了的,不再重新处理;待遇问题尚未处理的,按照本通知规定处理。

 二○○四年十月二十七日  

 

 

36用人单位未参加工伤保险且濒临破产,遭受工伤的劳动者要求其一次性支付伤残津贴的,应分别处理:用人单位已经依法缴纳基本养老保险费,劳动者能够享受基本养老保险待遇的,伤残津贴支付可以依照《社会保险法》第40条的规定处理;若劳动者不能享受基本养老保险金待遇的,可以按四川省当前人口平均预期寿命时间,判决用人单位一次性支付伤残津贴。

37.劳动者超过申请认定工伤法定期间如何维权

劳动者因工受伤非因自身原因导致工伤认定超过法定时效,劳动者或其近亲属请求用人单位支付工伤保险待遇的,应向劳动者释明。劳动者变更诉讼请求用人单位承担普通人身损害赔偿责任的,人民法院应予以支持。 
                       二0一六年二月二十二日 

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律师信息
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    陈素芳
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    15116*********245
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