李勇 南京市建邺区人民检察院

基本案情:

2009年11月4日，公安机关根据线索获悉犯罪嫌疑人周某有毒品犯罪嫌疑，遂安排特情人员装扮成购买毒品的人，与犯罪嫌疑人周某联系购买冰毒(甲基苯丙胺)3克。犯罪嫌疑人周某前往交易地点打算进行交易时，被守候的警察抓获，当场从其驾驶的车辆内查获甲基苯丙胺63.32克。周某称毒品是买来自己吸食的，周某的尿检结果呈甲基苯丙胺类阳性。未查实周某有贩卖毒品给其他人的事实。

分歧意见:

第一种意见认为，犯意引诱只影响量刑，不影响定罪，这是目前司法实践中广泛采用的观点。因此，对周某应定贩卖毒品罪，贩卖毒品的数额，按照查获的数量认定，即63.32克。

第二种意见认为，本案中没有证据证明周某具有贩卖毒品的犯罪意图，属于犯意引诱，不能认定为贩卖毒品，而应当定非法持有毒品罪。

评析:笔者同意第二种意见。

■关于犯意引诱型毒品犯罪司法解释的解读

关于毒品案件，最高法先后发布过两个座谈会纪要，一个是2000年4月4日发布的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(下称《南宁会议纪要》);另一个是2008年12月8日发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(下称《大连会议纪要》)。先后两个会议纪要对于犯意引诱型诱惑侦查对毒品犯罪案件定罪量刑影响的规定有一定程度的变化。《南宁会议纪要》规定:“对具有这种情况(指犯意引诱)的被告人，应当从轻处罚”;《大连会议纪要》规定:“对因‘犯意引诱’实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚。”前后两个纪要的区别在于，后者多了个“根据罪刑相适应原则”。

这一微妙变化很容易被忽略，如果说《南宁会议纪要》强调的是犯意引诱只影响量刑“从轻处罚”，而不影响定罪的话;那么《大连会议纪要》“根据罪刑相适应原则”，则涵盖了根据案件的情况，选择不同的罪名以符合罪刑相适用的原则。因此，对于犯意引诱的毒品犯罪，针对不同的案件，既可能影响量刑，也可能直接影响定罪。

■关于犯意引诱型毒品犯罪类型的法理解读

诱惑侦查一般分为机会型诱惑侦查和犯意型诱惑侦查。对于机会型诱惑侦查(包括数量引诱)不影响案件的定性和量刑，基本上没有争议。

争议的焦点在于犯意引诱，对此美国学术界和司法界有过长期的争议，并已经形成“陷阱之法理”的理论和判例，美国联邦最高法院也肯定了基于“陷阱”的被告人的无罪抗辩。在日本司法实践中，既有对犯意诱惑侦查中的被诱惑者不以犯罪论处的判例，也有不影响被诱惑者罪责成立的判例，理论界则更是众说纷纭。

结合我国毒品犯罪的现状和司法实践，对于犯意引诱型毒品犯罪的定性，应区别不同情况对待。

一是如果有证据证明行为人在被查获前一段时间有贩毒行为，但没有证据证明行为人已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施贩卖毒品，而由特情人员向其诱惑购买毒品。此种情况下，行为人是否会继续实施贩卖毒品行为处于一种不确定状态，在特情引诱之下实施贩卖毒品，主观上不确定的意图转化为贩卖毒品的故意，此类案件可以定贩卖毒品罪，量刑时可从轻处罚。

二是行为人持有毒品，但缺乏证据证明其此前贩卖过毒品，也无证据证明其具有出卖意图，特情人员主动约购毒品，由于缺乏证据证明行为人事先即存在贩卖毒品的主观故意，则不应认定为贩卖毒品罪。但行为人持有毒品这一客观事实是现实存在的，并非是侦查活动引起的，即使排除诱惑因素，其持有毒品的事实也是客观存在的，因此，此类案件构成非法持有毒品罪。

三是行为人原本没有实施贩卖毒品的犯罪目的和犯罪行为，亦无涉毒犯罪的前科，但是由于受到特情人员等开出的高额买入价诱惑，出于简单贪利动机而临时性从他人处购进毒品贩卖给特情人员，此后在事先安排好的交易状态下交易时被查获。此种情况属于司法机关人为地“制造”犯罪，完全属于受侦查行为引发犯意，则不宜认定为犯罪。因此，对于犯意诱惑型毒品案件，应当根据罪刑相适应原则，区分情况处理。

综上，本案中公安机关通过诱惑侦查，没有证据证明周某以前曾经贩毒，属于犯意引诱。无法证明周某具有贩卖毒品的意图，且周某辩称其持有的毒品是用来自己吸食的，且尿检呈甲基苯丙胺阳性，属于前述犯意诱惑的第二种类型，应当以非法持有毒品罪定性。