售后包租房买卖的效力及违约处理

【案情】

开发商前期通过售后包租返本的方式销售小面积商铺或公寓房，但委托经营管理合同并非与开发商签订，而是与物业管理公司签订，然而在委托经营管理过程中因经营不善而导致房屋租金无法按约支付的情况普遍，物业管理公司此时基本上已无能力支付租金，一夜之间人去楼空的现象时有发生。遇到这种情况时该怎么办？

【定义】

售后包租是指房地产开发商在出售商品房时，承诺包租及固定收益，并以租金冲抵部分售房款的经营模式。此种促销方式一般出现在商铺、写字楼、商用住宅的销售。目前实践中存在的售后包租有以下三种具体操作方式：（1）房地产开发商与购房者签订租赁协议，将房屋回租后自用或转租；（2）房地产开发商委托商业管理公司与购房者签订租赁协议，将房屋回租后自用或转租；（3）房地产开发商或其他公司与购房者签订代理协议，代购房者出租房屋。

【售后包租行政法律文件】

2001年6月1日实施的《商品房销售管理办法》第十一条规定：房地产开发企业不得采取售后包租或变相售后包租的方式销售未竣工商品房。这一规定填补了我国对售后包租规定的空白，但该规定属于部门规章，根据最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第四条规定：合同法实施以后人民法院确认合同无效，应当以全国人大及常委会制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据，因此该规定并不会被法院在审理案件时直接适用，不能作为认定合同无效的依据，只能要求建设、工商行政管理部门进行行政处罚。

【售后包租刑事法律文件】

2011年1月4日实施的最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释第二款规定涉及了售后包租：实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚；（一）不具有房产销售的真实内容或不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的。。。。。。，上述规定明确对售后包租销售方式划了一条红线。

【纠纷解决障碍】

1．关于房地产开发商与经营管理公司的连带责任

在通常的售后包租商业项目中，小业主在购买房屋时一般与开发商签订房屋买卖合同，经开发商的安排与管理公司签订委托经营管理合同，在发生租赁合同纠纷时，小业主往往将开发商一并作为被告，要求其承担相应责任，但主张租金只能在相对当事人之间发生法律效力，因此突破合同相对性要求开发商承担租赁合同下的民事责任，没有事实与法律依据。

2. 关于房地产开发商与经营管理公司的人格混同责任

房地产开发商与经营管理公司在实践中很有可能是关联公司，两个公司的股东可能存在交叉情况，据此小业主在起诉时以两公司存在人格混同而主张共同承担责任，但实践中法院对于此主张持否定态度，认为两公司均为独立法人，签订的合同也为独立合同，应各自对外承担民事责任，即使存在间接控股等关联关系，在无滥用公司法人独立地位和股东有限责任严重损害相对方利益的情况下，无须共同承担责任。

【有效法律处理】

笔者认为小业主可通过继续履行合同、赔偿损失的方式主张权利，以保障经营收益的持续性。

同时也可解除经营管理合同并委托专业机构招商引资。