工程价款约定低于施工成本,常见于工程转包、分包再分包、挂靠合同和没有施工资质的实际施工人签订的施工合同之中。工程转包、分包再分包,经过层层扒皮最终导致施工合同约定的价款低于成本的情况最为常见。借用资质的情况下,挂靠人要向被挂靠人缴纳挂靠费。发包人与没有资质的实际施工人签订施工合同,其目的就是图一个实际施工人要的工程款低。以上无效施工合同的共性是,发包人对于自己签订无效合同的违法性是明知的。
安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(安徽省高级人民法院审判委员会2009年5月4日第16次会议通过)第九条规定,“承包人就招投标工程承诺对工程价款予以大幅度让利的,属于对工程价款的实质性变更,应认定无效;承包人就非招投标工程承诺予以让利,如无证据证明让利后的工程价款低于施工成本,可认定该承诺有效,按该承诺结算工程价款”。我们认为,这句话也可以理解为,承包人就非招投标工程承诺予以让利的,如果有证据证明让利后的工程价款低于施工成本,可认定让利低于成本的部分无效。
结论:施工合同无效,工程质量合格,施工合同约定的工程价款低于施工成本的,实际施工人可以请求参照施工成本进行结算。但是,实际施工人应当对于合同约定的工程价款低于施工成本承担举证责任。