最高法院：抵押设立裁判规则10条

【规则摘要】

1.仅办理预告登记未办理正式登记，不能行使抵押权

——办理抵押权预告登记的预售商品房建成后未办理正式登记的，预告登记权利人并不能对该预售商品房行使抵押权。

2.先设定抵押权后订立主债权合同，不导致抵押无效

——当事人明确约定先设定抵押权后订立主债权合同的，并不违反现行法律的禁止性规定，合同并不因先从后主无效。

3.公司借款不因其法人名称、性质及股东变更而免责

——公司在股权全部转让后更名并办理抵押借款，嗣后不应因该公司股权转让及更名无效而否定抵押借款合同的效力。

4.法定代表人不应对企业法人债务承担民事赔偿责任

——债务人向银行贷款，与债务人系同一法定代表人的公司提供抵押担保，不应将法定代表人作为承担民事责任主体。

5.公司债券受托管理人可以代为办理抵押权登记手续

——在法律及当事人无禁止规定或约定情形下，应认定债券受托管理人可代理全体公司债券持有人申办土地抵押登记。

6.第三人向债权人出具抵押担保书，可成立抵押合同

——《担保法》司法解释第22条关于第三人单方出具书面形式的担保可成立保证合同的规定，同样适用于抵押合同。

7.公司财务负责人在担保文件上签字，视为法人行为

——公司财务负责人在相关担保合同及担保财产清单上签字，应视为其代表公司实施民事法律行为，应认定担保有效。

8.抵押人在空白抵押合同上盖章，视为担保意思表示

——抵押人出具抵押清单及盖章的空白合同并交付抵押物权利凭证，嗣后又以抵押违背其真实意思表示的，不予支持。

9.法律文书生效，并不当然产生物权变动的法律效果

——生效法律文书关于抵押人与第三人已设定抵押的房产权属确认，不能对抗已依物权公示办理抵押登记的抵押权人。

10.担保人受借款人欺诈的抗辩权，不能对抗抵押权人

——担保人无法证明主合同当事人双方恶意串通骗取其担保的，其因债务人违约而享有的抗辩权不能用来对抗债权人。

【规则详解】

1.仅办理预告登记未办理正式登记，不能行使抵押权

——办理抵押权预告登记的预售商品房建成后未办理正式登记的，预告登记权利人并不能对该预售商品房行使抵押权。

标签：抵押｜抵押设立｜预告登记｜抵押权

案情简介：2007年，陈某为购买开发公司预售商品房向银行贷款，并办理了抵押权预告登记。2011年，因陈某未偿还贷款致诉，银行同时主张抵押权。

法院认为：①系争房产上所设抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同法律性质和法律效力。依《物权法》等相关法律法规规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。②本案中，银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，故对银行关于行使抵押权的主张，不予支持。

实务要点：预售商品房抵押贷款虽办理抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。

案例索引：上海二中院2012年10月26日判决“某银行与某开发公司等保证合同纠纷案”，见《中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案》，载《最高人民法院公报·案例》（201409/215:36）。

2.先设定抵押权后订立主债权合同，不导致抵押无效

——当事人明确约定先设定抵押权后订立主债权合同的，并不违反现行法律的禁止性规定，合同并不因先从后主无效。

标签：抵押｜抵押设立｜抵押效力｜先设定抵押

案情简介：1997年至2001年，银行通过贷款、承兑汇票垫款先后形成对旅游公司的债权若干笔。同时，旅游公司将其所有的房产以银行为他项权人办理了他项权证。其中，1998年9月30日，银行与旅游公司签订承兑契约形成200万元承兑汇票垫款债权，双方于1998年4月2日办理了抵押物为别墅的他项权证；1998年7月24日，银行发放贷款350万元给旅游公司，双方并于1997年7月4日办理了抵押物为桑拿室的他项权证。旅游公司认为抵押权从属于主债权，抵押权先于主债权设定，应为无效。

法院认为：①在旅游公司所涉债务及抵押义务和范围确定、不再有其他的前提下，根据主债务的数额、发生时间与抵押合同约定抵押价值即担保债权数额、面积以及他项权证所记载抵押权利价值和抵押权利存续期间等事实，推定他项权证所涉抵押合同与主债权之间的对应关系。②虽然部分他项权证颁发日期早于其担保的主债权，因先设定抵押权后订立主债权合同时双方当事人之间的真实意思表示，现行法律亦无抵押权不得先于主债权设定的禁止性规定，故对旅游公司以抵押权从属于主债权，抵押权不能先于主债权设定为由，主张抵押无效的理由，不予支持。

实务要点：双方当事人之间明确约定先设定抵押权后订立主债权合同的，并不违反现行法律的禁止性规定，故当事人以抵押权从属于主债权，抵押权不能先于主债权设定为由，主张抵押无效的理由，不予支持。

案例索引：最高人民法院（2012）民二终字第56号“某旅游公司与某物业公司借款担保合同纠纷案”，见《湖北莲花湖旅游发展有限责任公司与武汉世纪宏祥物业管理有限公司、湖北莲花湖物业有限公司借款担保合同纠纷案》（审判长雷继平，审判员苑多然，代理审判员李志刚），载《商事审判指导·商事裁判文书选登》（201204/32:221）；另见《当事人约定先办理抵押登记后签订主债权债务合同的，抵押登记不因其先于主合同债权成立而无效》，载《最高人民法院商事审判指导案例（2012）·合同与借贷担保》（2013:461）。

3.公司借款不因其法人名称、性质及股东变更而免责

——公司在股权全部转让后更名并办理抵押借款，嗣后不应因该公司股权转让及更名无效而否定抵押借款合同的效力。

标签：抵押｜抵押设立｜股权转让｜股东资格

案情简介：1999年，投资集团、房产公司与独资企业性质的实业公司签订股权转让协议，前二者依此受让后者60%、40%股权后，将实业公司变更为中外合资性质的投资公司。随即投资公司以自有房产向银行抵押贷款。2003年，生效判决认定前述股权转让协议无效。据此，投资集团、房产公司返还股权并将投资公司名称恢复为实业公司。2008年，银行诉请实业公司清偿贷款并主张优先受偿权。

法院认为：①实业公司与投资集团、房产公司签订股权转让协议，将实业公司股份转让后，更名为投资公司，故投资公司系实业公司变更而来，而非新设成立。原实业公司与投资公司系同一民事主体。后投资公司股权恢复原状并变更为原名称，该变更虽系基于法院生效判决及强制执行行为，但其法律属性仍系企业法人名称、出资人、企业性质等的变更，而非投资公司终止和实业公司设立。重新变更登记后的实业公司与投资公司亦系同一民事主体，故投资公司权利义务应由变更后的实业公司承继。②至于投资集团作为投资公司原股东，是否滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务损害公司债权人利益，是否应对投资公司本案所涉借款承担连带偿还责任，均系债权人银行权利主张范畴，非实业公司免除案涉债务事由。③如实业公司和房产公司认为投资集团利用控股股东地位侵犯投资公司或房产公司合法权益，或投资公司董事、监事、高管违反法律、行政法规或章程规定，未对公司尽忠实勤勉义务，给投资公司或房产公司造成损失，其可依相关法律另行提起诉讼予以主张，本案对此不予审理。故判决投资公司债务应由更名后的实业公司清偿。

实务要点：公司在股权全部转让后办理更名并以更名后的公司名义及财产抵押借款，嗣后不因该公司股权转让及更名无效而否定抵押借款合同效力，亦不得以借款人与更名后的公司主体名称、股东、企业性质不同而主张免责。

案例索引：最高人民法院（2012）民二终字第113号“某银行与某实业公司等借款合同纠纷案”，见《抵押权人对有效抵押下的相关财产依法享有追及权——新疆三山娱乐有限公司、三山国际房地产发展有限公司与中国农业银行新疆维吾尔自治区分行营业部、北大资源集团有限公司金融借款合同纠纷案》（审判长刘敏，代理审判员赵柯、杜军），载《最高人民法院商事审判指导案例（2012）·合同与借贷担保》（2013:524）。

4.法定代表人不应对企业法人债务承担民事赔偿责任

——债务人向银行贷款，与债务人系同一法定代表人的公司提供抵押担保，不应将法定代表人作为承担民事责任主体。

标签：抵押｜抵押设立｜法定代表人｜职务行为

案情简介：2000年，商贸公司向银行贷款550万元，与商贸公司系同一法定代表人刘某的实业公司提供抵押担保。因商贸公司贷款逾期未偿，银行诉请刘某承担共同清偿责任。

法院认为：①法定代表人系依法律或法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，法人对法定代表人职责范围内行为承担民事责任。②本案系法人之间的借贷关系，借款人系独立法人主体，应以法人财产为限承担民事责任，而不应将法定代表人个人或股东作为承担民事责任的主体。刘某作为两个公司的法定代表人，不应承担担保责任。

实务要点：公司法定代表人代表法人行使职权，法人对法定代表人职责范围内的行为承担民事责任。除法律有特别规定，法定代表人不应对法人给他人造成的损害承担民事赔偿责任。

案例索引：青海高院再审“某银行与某实业公司等借款抵押担保合同纠纷案”，见《公司法定代表人不应对公司债务承担民事赔偿责任——格尔木市南极星有限责任公司、刘西明、格尔木市光明商贸有限公司与中国建设银行股份有限公司格尔木市分公司借款抵押担保合同纠纷案》（韩锐，青海高院），载《全国法院再审典型案例评注（下）》（2011:522）。

5.公司债券受托管理人可以代为办理抵押权登记手续

——在法律及当事人无禁止规定或约定情形下，应认定债券受托管理人可代理全体公司债券持有人申办土地抵押登记。

标签：抵押｜抵押设立｜代为办理｜公司债券受托管理人

案情简介：2010年，某省国土资源厅提出疑问：对以国有土地使用权为公开发行并上市流通的公司债提供担保，公司债券受托管理人能否代全体公司债券持有人办理抵押登记手续？

权威解读：①基于公司债券持有人具有分散性、群体性、不易保护自身权利的特点，《公司债券发行试点办法》规定了公司债券受托管理人制度，以保护全体公司债券持有人的权益。基于此，前述试点办法第25条对公司债券受托管理人的法定职责进行了规定，同时允许当事人约定权利义务范围。②根据《物权法》规定，本案抵押权人为全体公司债券持有人。抵押权的设定有利于保护全体公司债券持有人的利益。在公司债券持有人因其不确定性、群体性而无法申请办理抵押权登记的情形下，认定公司债券受托管理人的可以代理办理抵押权登记手续，符合设立公司债券受托管理人制度的目的，亦不违反《公司债券发行试点办法》第25条规定。在法律没有禁止性规定及当事人之间没有禁止代为办理抵押登记约定的情形下，应认定该债券受托管理人可代理全体公司债券持有人申请办理土地抵押登记。

实务要点：在法律没有禁止性规定及当事人之间没有禁止代为办理抵押登记约定的情形下，应认定该债券受托管理人可代理全体公司债券持有人申请办理土地抵押登记。

案例索引：最高人民法院《关于〈国土资源部办公厅关于征求为公司债券持有人办理国有土地使用权抵押登记意见函〉的答复》（2010年6月23日〔2010〕民二他字第16号），见《公司债券受托管理人可以代理公司债券持有人办理国有土地使用权抵押登记——关于〈国土资源部办公厅关于征求为公司债券持有人办理国有土地使用权抵押登记意见函〉的答复解读》（张雪楳，最高院民二庭），载《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导·专题研讨》（2011:301）。

6.第三人向债权人出具抵押担保书，可成立抵押合同

——《担保法》司法解释第22条关于第三人单方出具书面形式的担保可成立保证合同的规定，同样适用于抵押合同。

标签：抵押｜抵押设立｜抵押合同成立｜抵押担保书

案情简介：1996年，工贸公司与信用社签订抵押借款合同，约定由奶牛场提供担保，但奶牛场未在该合同上盖章。信用社的《借款申请书》担保单位栏内有奶牛场公章，并注明系以房地产为工贸公司向信用社贷款提供抵押担保，同时奶牛场在房地产交易管理中心办理抵押登记时在《房地产抵押担保申请书》上亦盖章。

法院认为：①奶牛场在《借款申请书》及向房地产交易管理中心出具的《房地产抵押担保申请书》中作出了抵押担保的明确表示。根据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第22条规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。该条规定虽系针对保证合同，但其精神同样适用于抵押合同。②本案抵押合同在签订形式上虽有欠缺，但三方关于抵押的意思表示通过有关证据能够相互印照，明确一致，故应认定三方具有抵押的共同意思表示。

实务要点：最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第22条规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。该条规定虽系针对保证合同，但其精神同样适用于抵押合同。

案例索引：最高人民法院2008年10月13日判决“某信用社与奶牛场抵押借款合同纠纷再审案”，见《关于西安市第三奶牛场与咸阳市中陆城市信用社、西安新业工贸有限责任公司抵押借款合同纠纷一案的请示与答复——对于不规范的抵押行为，应如何正确判定其效力》（刘国华），载《审判监督指导与研究·请示与答复》（200201/5:83）；另见《经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑的司法审查处理——咸阳市中陆城市信用社处置领导小组清算组与西安新业工贸有限责任公司、西安市第三奶牛场抵押借款合同纠纷申请再审案》（梁曙明，最高院立案庭），载《立案工作指导·申诉与申请再审疑案评析》（200901/20:81）。

7.公司财务负责人在担保文件上签字，视为法人行为

——公司财务负责人在相关担保合同及担保财产清单上签字，应视为其代表公司实施民事法律行为，应认定担保有效。

标签：抵押｜抵押设立｜法人行为｜财务负责人签字

案情简介：2003年，食品公司向银行贷款，实业公司向银行出具董事会同意抵押担保的决议及授权总会计师黄某办理抵押合同签字的委托书。嗣后黄某在相关最高额抵押和保证合同及所附抵押财产清单上签字，食品公司系实业公司控股股东，两公司法定代表人及公司地址均同一。

法院认为：①实业公司向银行出具董事会决议、授权书内容与借款合同、抵押合同、保证合同及抵押财产清单等所涉被担保主债权种类、金额、贷款期间，抵押物名称、数量、价值、担保范围，以及合同签订日期、签字人等均一一对应，实业公司对此未提出反驳证据。②案涉抵押合同签订时，食品公司仍为实业公司控股股东和核心企业，两公司法定代表人至今仍同为一人，公司地址亦相同，故作为实业公司总会计师的黄某在涉案担保合同上签字，应视为黄某代表实业公司实施的民事法律行为，故案涉抵押担保实际上是食品公司与实业公司共同实施完成，系包括实业公司在内的各方当事人的真实意思表示，并非食品公司的无权处分行为，且不违反法律和行政法规的禁止性规定，应认定该抵押权合法有效，银行对抵押财产享有优先受偿权。

实务要点：公司财务负责人在相关担保合同及担保财产清单上签字，应视为其代表公司实施的民事法律行为。

案例索引：最高人民法院（2006）民二终字第230号“某资产公司与某实业公司等借款担保合同纠纷案”，见《公司总会计师在相关担保合同及担保财产清单上签字，视为其代表公司实施的民事法律行为——中国信达资产管理公司郑州办事处、河南邦杰实业集团有限公司与周口市人民政府国有资产监督管理委员会、周口市食品总公司借款担保合同纠纷案》（审判长王东敏，代理审判员雷继平、李京平），载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》（2011:567）。

8.抵押人在空白抵押合同上盖章，视为担保意思表示

——抵押人出具抵押清单及盖章的空白合同并交付抵押物权利凭证，嗣后又以抵押违背其真实意思表示的，不予支持。

标签：抵押｜抵押设立｜空白抵押合同｜权利凭证

案情简介：2002年，用品厂以名下房地产为实业公司向银行贷款800万元提供抵押担保并办理了登记。2005年，银行起诉实业公司，并以用品厂盖章的抵押合同、抵押物清单、抵押物权利凭证主张优先受偿权。用品厂以其系在空白抵押合同上盖章并签字，空白合同不能认为是无限授权主张免除担保责任。

法院认为：①案涉抵押合同上抵押担保人盖章及其法定代表人的签字真实，即使抵押人主张出具空白合同的说法成立，其对于出具的空白合同、抵押物清单的目的是用于签订抵押合同是清楚的，其交付抵押物权利凭证的目的也是明确的。抵押人并未声明出具空白合同后至签订抵押合同尚需再行商讨。相反，如果需要，提前盖章的行为即无意义。②再者，抵押担保特殊性在于抵押物特定，这就决定了抵押所担保的数额不会无限扩大。而事实上，抵押人所称的出具空白合同的说法无证据支持。由此可见，抵押人认为案涉抵押合同违背其真实意思表示、借款双方当事人串通欺骗抵押人的理由缺乏证据支持，其主张不能成立，银行享有优先受偿权。

实务要点：抵押人出具抵押清单及盖章的空白合同并交付抵押物权利凭证，嗣后抵押人以抵押合同违背其真实意思表示的主张不能成立。

案例索引：最高人民法院（2006）民二终字第7号“某银行与某工业公司等借款担保合同纠纷案”，见《抵押人出具空白合同的效力的认定——青海民族用品厂、西宁三环工业有限公司与中国银行股份有限公司青海省分行、青海省绿宝实业集团有限公司借款担保纠纷案》（审判长王洪光，代理审判员雷继平、王涛），载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》（2011:617）。

9.法律文书生效，并不当然产生物权变动的法律效果

——生效法律文书关于抵押人与第三人已设定抵押的房产权属确认，不能对抗已依物权公示办理抵押登记的抵押权人。

标签：抵押｜抵押设立｜生效法律文书

案情简介：2000年，商城以名下房产向银行抵押借款4500万元并办理了抵押登记。此前，商城与金属公司约定，由金属公司改扩建的房产归金属公司所有。2003年6月，金属公司以商城为被申请人申请仲裁，仲裁裁决全部房产归金属公司所有。2003年7月，在银行诉请实现抵押权时，金属公司作为有独立请求权的第三人主张房屋所有权，主张仲裁裁决属于非基于法律行为的不动产物权变动，合建房屋所有权于该仲裁裁决书生效之日发生变动而属于该公司。

法院认为：①经登记的抵押权具有社会公信力。银行与商城签订抵押合同设定抵押时，依据商城名下的两份《房屋所有权证》，在房管局办理了抵押登记，该抵押登记合法有效，该行系善意抵押权人，对登记所抵押的房屋具有抵押权。②尽管金属公司与商城合作扩建了房产，但双方始终未到房产登记部门办理产权变更手续，在法律上，该房产的产权人始终为商城，并不包括金属公司。金属公司与商城签订的《补充协议》中有关不得将共有房屋抵押之约定，属于此两公司之间的内部约定，不能以此对抗善意第三人银行。③仲裁委员会的仲裁裁决是对金属公司与商城之间合建房屋法律关系的确认，但该两公司并没有以此为依据实施相关的物权变动行为即产权变更登记。而我国实行房屋所有权登记发证制度，房屋所有权证是证明房屋产权归属的唯一合法凭证，本案他项权证项下的房屋在被设定抵押时仍属于商城所有，因而银行以该合法的房屋产权为依据登记的抵押权具有法律效力。

实务要点：仲裁裁决等法律文书关于抵押人与第三人之间已设定抵押的房产权属的确认，不能对抗已依物权公示的权属状况办理抵押登记的抵押权人。

案例索引：最高人民法院判决“某银行与某商城等抵押借款合同纠纷案”，见《经翻建的抵押物其抵押权的效力是否及于抵押物生效的仲裁裁决书能否对抗经登记的抵押权——大庆建行与庆莎公司、金银来公司借款抵押合同纠纷上诉案》（李京平，最高院民二庭），载《民商事审判指导·案例分析》（200501/7:213）。

10.担保人受借款人欺诈的抗辩权，不能对抗抵押权人

——担保人无法证明主合同当事人双方恶意串通骗取其担保的，其因债务人违约而享有的抗辩权不能用来对抗债权人。

标签：抵押｜抵押设立｜恶意串通｜担保无因性

案情简介：2002年，物业公司与开发公司签订《投资经营协议书》，约定物业公司提供抵押担保，开发公司向银行贷款4500万元并用于合作经营。但在随后开发公司与银行签订的借款协议中，借款用途变更为购买房产。开发公司工作人员利用物业公司提供的加盖公章的空白手续办理了房产抵押登记手续。物业公司以银行与开发公司恶意骗保为由主张免除担保责任。

法院认为：①物业公司与开发公司之间的《投资经营协议书》有关由开发公司对外借款专款专用于合作经营东宝大厦项目的约定，因无证据证明已向贷款人银行告知从而使贷款人受其约束，故不能影响其向贷款人银行提供抵押担保行为的效力。至于在抵押登记过程中需由抵押人提供哪些手续和材料，是抵押登记机构应尽的审查义务，债权人无义务和责任了解，其只要起到配合作用即可，不能认为在抵押过程中银行对办理抵押担保登记行为有过错。②虽然在本案借款合同办理抵押登记过程中，出现了在开发公司经办人未提供物业公司书面授权证明其作为物业公司代理人身份以及缺少物业公司办理房产抵押登记书面申请等在缺乏必要的法定条件的情况下，与开发公司一起以物业公司名义办理了本案借款合同抵押登记手续，其中房地产抵押合同的内容及所谓委托代理人签名均系银行工作人员所写，且所办的房屋他项权证所设定的抵押期限超过房屋所有权证明的有效期等情况，但上述情况并不能证明银行与开发公司属恶意串通，也并非能够证明其完全属银行应尽的审查义务范围。故物业公司就其为本案借款合同提供抵押担保行为，因开发公司违背了其与物业公司有关双方合作经营事项的约定，因而具备了向借款人开发公司所享有的抗辩权，但物业公司不能以此对抗抵押权人银行，银行有权就案涉抵押物优先受偿。

实务要点：借款合同的担保人无法证明主合同当事人双方恶意串通骗取其担保，也不能证明主合同债权人未尽审查义务的，其因主合同债务人违约而享有的对债务人的抗辩权不能及于债权人。