控辩审职权再调整促进司法公正

                                                        作者：葛伶俐律师

                                                             电话：13635581581

十八届四中全会确立的全面推进依法治国、建设社会主义法治国家鼓舞人心，令人向往。最大限度地保证刑事诉讼的公正性，避免冤假错案的发生，是依法治国建设社会主义法治国家的必然要求。要保证刑事诉讼的公正性，避免冤假错案的发生就有必要对我国现存的控辩审职权再调整。

表现为控审分离、控辩平等对抗、法官居中裁判的刑事诉讼三角结构由于其能最大限度地保证刑事诉讼的公正性而普遍地被世界多国所接受；由于其在刑事诉讼中对保障人权的巨大作用，而受到人权组织的倡导。我国1997年1月1日起施行的刑事诉讼法，也确立了刑事诉讼控辩审三角结构。2013年1月1日新修订的刑事诉讼法对控辩审三角结构进行了再调整，增强了辩方的权能，削弱了控方的强势地位，强调了审方的独立性。但目前的刑事诉讼无论就法律规定而言，还是在实际运行层面，控辩审三方权力配置仍然不平衡，控审貌离神合，同一流水线思维仍然根深蒂固，控辩双方难以形成真正的对抗，往往出现控强辩难、重控轻辩的格局，冤假错案时有发生，这与十八届四中全会确立的“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的要求仍有很大距离。

   笔者认为，造成刑事诉讼不公、冤假错案时有发生的一个根本原因是控辩审职权配置仍然不平衡，控辩审三角结构的应然状态还没有真正的形成，为此，对控辩审职权进行再调整很有必要并且十分迫切。下面，笔者将从控方职权、辩方职权和审方职权再调整三个方面分别进行探讨。

一、控方职权的再调整

（一）严格证据的实质审查和合法性审查，赋予检察机关重新认定证据的权利，落实责任制，实行错案终身追究制。检察机关公诉部门无论是从其他侦查机关接手的案件，还是自侦案件，自案件移送审查起诉时起，就应当对证明案件事实的证据进行实质性审查，要带着怀疑的眼光对待每一个证据，尤其是言词证据，要亲自讯问每一个犯罪嫌疑人、证人，并告知其不受前面程序的影响，如实反映问题，并享有不受返回追诉的权利（该权利要重新修订刑事诉讼法来实现），而不是审查案件事实证据仅仅走走形式，认为公检法包括纪检监察部门都是国家机器的一部分，既然前置部门已经得出结论，应该不会有错，从而轻信了侦查机关形成的所谓“证据”，殊不知很多冤假错案的形成都是证据没有再次实质审查造成的。公诉部门审查案件，不仅要作实体审查，同时要也作程序合法性审查，为此刑事诉讼法需要进行修订，确保侦查程序以至于侦查程序之前的程序均要具有合法性，即从被追诉人被限制人身自由时起一直到终审判决都是在自由意志下作出的供述和辩解，为此就要建立必要的制度来确保诉讼程序的合法性，比如完善全程同步录音录像制度，建立刑讯逼供、变相刑讯逼供的举证责任倒置机制，即在诉讼过程中只要被追诉人或者其辩护人提出在某一诉讼阶段被追诉人曾被刑讯逼供或变相刑讯逼供，相关部门就有责任提供包括全程同步录音录像在内的证据证明其没有刑讯逼供或变相刑讯逼供，提供不出证据或提供的证据有瑕疵，就应当推定被追诉人遭到的刑讯逼供或变相的刑讯逼供，因此得到的证据不具有合法性，就应当予以排除。在赋予公诉机关权力的同时，明确公诉人员工作职责、工作流程、工作标准，实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制，确保案件处理经得起法律和历史检验。

（二） 检察机关的法律监督权应由非公诉部门行使，实现控辩平等对抗。 控辩双方平等对抗原则是控辩审三角结构的关键所在。 控辩双方平等对抗原则，是指控方和辩方在刑事诉讼中处于平等地位，各有其权利和义务，包括“法律地位平等”和“诉讼手段相当”两项内容， 有的学者称其为“平等武装”原则。 法律地位平等就是把控方和辩方都是诉讼主体，都是刑事诉讼平等参与人。控方就是刑事诉讼的原告，而不应当在享有原告身份的同时再被赋予代表国家对法庭庭审进行法律监督，正是因为控方享有国家的法律监督权而使其自我感觉良好，从而变得高高在上，对应的，辩方在代表国家行使法律监督权的公诉人面前变得缩手缩脚，自感低人三分。而控辩双方的应然状态是双方各自积极地向法庭陈述理由、展示证据、提供证人、对本方证人进行询问、对对方证人作出反驳性询问，以使法官对己方的证据达到情感上的接受和事实的确信，从而作出己所请求的判决，但我国现行的诉讼结构下，控辩双方的地位十分不平等，控方不仅仅是犯罪的追诉者，而且还是我国的法律监督者。控方集监督权和控诉权于一身的权力配置，直接打破了控辩双方地位的平等。实际上，在司法实践中，检察院为了被告人的利益而进行审判监督是少之又少，大多数都是为了达到自己的追诉目的而进行监督，这样显然不利于对被告人利益的保障，进而对其作出公正的判决。因此，降低控方地位，提高辩方的地位变得迫在眉睫。笔者认为，如果取消检察院对审判的监督权没有现实可能性，至少也应由检察机关的其他部门来行使，尽量让控辩双方地位平等，这样更能促进司法公正。

二、辩方职权的再调整

（一）切实加强和保障辩护人的调查取证权，赋予其与公诉方相当的权力。相当的权力就是说控方拥有什样的诉讼权力就应该赋予辩方对应的诉讼权力，以此来保障辩方对控方的指控以有力反驳的可能性。刑事诉讼其实就是国家对个人进行的一场战争，是强大的国家机器与个人的对抗，强弱对比，不言自明。如果此时不赋予被追诉者一些对抗权利，被追诉者必败无疑，冤假错案难以避免。但遗憾的是，目前在我国控辩双方的诉讼手段非常不对称，控方在证据的收集手段强大而有效，而辩方呢，辩护律师调查取证权非常有限，且在司法实践中困难重重，其一是被调查的对象不敢作证不愿做证，其二调查取证存在一定风险。在案件发生后，一般情况下都是控方调查在前，律师调查在后，律师的调查具有明确的针对性和目的性，就是对控方的证据有所怀疑，发现控方证据存在的问题，改变甚至否定控方的证据内容，寻找有利于被告人的证据，这很可能被办案机关认为是对着干，于是就有可能会产生职业报复，从而以《刑法》第306条的规定来追究律师的刑事责任，这就是律师普遍不愿意调查，不愿以取证的方式否定办案机关的调查结果。因此必须立法加强和保障辩护律师的调查取证权，像刑事诉讼法规定的人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据，有关单位和个人应当如实提供证据一样，规定辩护人也享有同样的权力，同时减少不必要的干预，增强对律师的信任，加强对律师的保护。

（二）赋予律师刑事辩护豁免权，加强律师执业的人身保护。

    刑事诉讼中，控方代表国家行使指控犯罪的权利，其权利的行使是以国家司法权为背景和后盾的，而辩护律师则是受被追诉人或其近亲属的委托维护被追诉人合法权益的，辩护律师权利的行使没有直接的司法权力作背景和后盾，所以在诉讼中，控辩双方力量对比悬殊显而易见，在行使辩护职责时，一旦与控方发生矛盾或冲突，就极易处于被动和孤立无援的地位，而遭受职业打击甚至是迫害，因此辩护律师在刑事辩护活动中风险较大，人身权利和诉讼权利容易受到非法侵害，所以有必要赋予律师刑事辩护豁免权。所谓律师刑事辩护豁免权是指辩护律师在刑事诉讼活动中不受刑事法律的追究，这也是世界各国的通例。笔者认为，律师刑事辩护豁免权不仅指律师在庭审中发表言论享有豁免权，而是应该延伸到庭审之前和庭审之后的刑事诉讼活动，尤其是调查取证阶段。如果考虑到各种现实因素无法取消刑法第306条规定的“辩护人妨害作证罪”，最起码要严格限制该条的适用条件，使辩护律师能够心无旁骛地进行调查取证，以维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，使其免遭不应有的刑事追究，从而最大限度地避免冤假错案的发生，促进公平正义。在我国，刑事诉讼实践证明，赋予律师这一权利非常必要而且十分迫切。

（三）废除被追诉人“如实供述”的法律规定，确立沉默权制度。

虽然刑诉法规定对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分，可以认定被告人有罪和处以刑罚，但刑诉法并没有排除被告人供述的证据作用。实际情况是，侦查机关及其案件线索提供部门无一不重视被告人供述，其一是被告人供述本身就是证据，同时，也是获取其他证据的基础和指引，可以提高办案效率，然而忽视沉默权的结果是频繁见诸报端的刑讯逼供造成的冤假错案。虽然我国刑法对严禁刑讯逼供有明确的规定，但司法机关在侦查、起诉甚至审判活动中，以刑讯逼供、变相刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集被追诉人口供的现象却是屡禁不止。究其原因，最重要的是有罪推定思想和严重依赖口供的口供主义思想。我国刑诉法规定犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当“如实回答”，从而在法律上否定了被追诉人的沉默权，这常常又在观念上支持办案人员对被追诉人施加各种压力甚至使用刑讯的方法获取被追诉人的有罪供述。要有效地遏制这种现象就要对被追诉人的供述采取根本否定态度，即被追诉人在面对讯问时有权保持沉默，当然也可以如实供述，如实供述可以得到从轻处罚，但绝不意味着保持沉默就要加重处罚。

沉默权是被追诉人的一项重要的诉讼权利，是被追诉人防御权、人格权的体现，是对国家权力的制约权，是被追诉人天然的权利，是对人的主体性的尊重，它所保障的是刑事诉讼程序的人道性和公正性价值。没有沉默权的刑事诉讼体系是不完备的刑事诉讼体系。

不难看出，沉默权的确立对于改变办案人员的观念和抑制刑讯逼供，最大限度的防止冤假错案的发生有着积极的意义，但是，单纯的沉默权是不够的，还要有保障沉默权实现的具体措施，如被追诉者在被询问时有要求律师在场的权利，对讯问时间和方法的限制，实行侦查、羁押分离，全程同步录音录像，非法证据排除举证责任倒置机制等等。沉默权及其保障措施，可以有效的抑制刑讯逼供。实践证明，在实行沉默权的国家，刑讯逼供鲜有发生。

（四）切实保障和落实被追诉人的辩护权。

辩护权，主要表现为根据事实和法律提出和论证对被追诉人有利的材料和理由，在实体上反驳指控，提出证明被追诉人无罪、罪轻、应当减轻或免除其刑事责任的材料和意见，以及在程序上主张被追诉人所拥有的合法的诉讼权利，防止其受到不公正的待遇和不应有的侵犯。被追诉人的辩护权分为被追诉人自我辩护权和委托辩护人的帮助辩护权。保障被追诉人的辩护权具有十分重要的意义：一是有利于实现被追诉人的主体地位。在现代法治国家的刑事程序中，被追诉人成为程序主体，其不仅被视为一个有尊严的人，基本人权在诉讼中得到有效保障，而且拥有参与涉及自身利益的决定过程及改善自身处境的机会和手段。通过辩护权的有效行使，保障被追诉人对诉讼程序的充分参与，由被动接受追诉和审判转变为积极参与诉讼、积极防御，充分表达意见；排除国家机关对其不利甚至错误的指控，有效影响诉讼进程和诉讼结局，维护自身的合法权益，真正成为主宰自己命运的诉讼主体。二是有利于实现控辩平衡。被追诉人面对的是以强大组织为后盾的国家机关，为了发现案件真相，可以对其进行侦查并采取强制措施，两者实力明显不平等。要在侦查程序中，乃至于在整个刑事诉讼中，实现完完全全的“武器平等”，是遥不可及的梦想，但是通过辩护制度适度平衡双方的差距，还是有可能的。被追诉人的自我辩护及其委托辩护人的帮助辩护，推动了控辩双方由形式上的平等向实质上的平等转变，尽量做到平等对抗。三是有利于实现司法公正。保障辩护权可以在公权力和私权利之间建立起一个有效地制衡机制，防止公权力造成的伤害和冤假错案的产生。被追诉人辩护权的有效行使，能够督促国家机关履行客观性义务，促使司法人员依法行使职权，特别是对检察机关正确审查判断证据，监督侦查行为依法进行，具有重要的作用。同时，被追诉人提出其无罪或者罪轻的证据或意见，有利于检察人员发现疑点和矛盾，促使检察人员更加全面、深入、细致而有针对性地进行审查把关，真正履行好客观义务。

 重要且不得不指出的是，个别司法人员把被追诉人的自我辩护权的行使甚至辩护律师的辩护权的行使视为被追诉人认罪态度不好，悔罪态度不彻底，从而欲排除对被追诉人的从轻或减轻处罚的适用，甚至加重对其处罚，这是万万要不得的，其实质就是对被追诉人辩护权的剥夺。

三、审方职权的调整

   （一）落实控审分离原则，真正实行不告不理。笔者认为不告不理有形式上的不告不理和实质上的不告不理之分。形式上的不告不理，即控方不提起诉讼，审判机关就不能启动审判程序；实质上的不告不理，即法院不得对未经起诉的事实、罪名进行审判。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释规定，起诉指控的事实清楚，论据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。这样的规定使法官不仅仅成为一个案件的裁判者，而是有着自己积极诉讼主张的一方当事人，法官成了事实上的第二公诉人，这显然是对控审分离原则的违背，严重动摇了法官居中裁判的地位。笔者认为应尽快对若干问题的解释的这一规定作出修改，笔者建议可以修改为：“起诉指控的事实清楚、证据确实充分的、指控罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当建议撤回起诉或者重新起诉，人民检察院不同意的，法院应当作出无罪判决”。 

（二）努力实现法官居中裁判原则。法官处于整个诉讼活动的中心，对刑事诉讼活动的影响是十分之强大。法官居中裁判就是要求法官居中听审，不偏不倚，最后作出公正判决。笔者认为，法官要能够做到居中裁判，必要条件是司法独立。司法独立，实践中有多种理解，笔者认为，司法独立包括外部独立和内部独立，是二者的统一。但我国目前的情况不容乐观。首先，司法的外部独立还远没有实现。虽然我国法律规定了法院依法独立行使审判权，但是司法实践中这一点还很难做到，法院的独立审判权还受到多方的干预，最突出的莫过于行政权对司法权的干预，行政权凌驾于司法权之上。其次，法院的内部独立也没有完全实现，表现在上级法院对下级法院的干涉，本院审判委员会对合议庭的干涉。上述问题，笔者认为可以从以下几个方面加以解决：第一，提高司法机关的地位，使之可以与行政权，立法权相抗衡，改革现行的司法体制，实行垂直领导，使之真正实现外部独立。第二，推进以审判为中心的诉讼制度改革，摆脱侦查机关、检察机关和其他组织对具体案件审判的羁绊。第三，限制现行的请示制度的请示范围，下级法院在审判案件时不能就案件事实的采信，案件的定性等实体问题向上级法院请示，而只能自己作出判决。第四，实行重大、疑难案件主审法官负责制，从而避免“审而不判”，“判而不审”的审判分离的尴尬局面，审判委员会应脱离个案的指导，而是调整到审判经验的归纳和总结等事务上来。

（三）落实错案终身追究制，促进法官作出公正判决。

为此目的，法官除了加强业务学习之外，更要树立公正司法的理念，认真研究案情，积极落实证人出庭作证制度，对证据去伪存真，从而作出经得起法律和历史考验的判决。

    十八届四中全会确立了全面推进依法治国、建设中国特色的社会主义法治体系，建设社会主义法治国家的目标。而公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。为此，必须完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，其中最主要的内容就是对控辩审三方职权作出再调整，尽力避免冤假错案的发生，从而促进司法公正，提高司法公信力。希望上述控辩审三方职权再调整的讨论能引起有关方面的重视并能够在立法和实践中得到落实，从而促进司法公正，助力法治中国建设。