商业秘密是其所有人以其独特的、不为他人所知的方法，使得其产品或服务在市场上具有一定的特色或是优势，而取得相当的经济利益。对于这样的经济利益，法律必须给予一定程度上的尊重与保护，从而使人人愿意以自己之力进行技术或服务上的改进，促使市场上商品或服务的多元性及独特性。而怎样的信息属于商业秘密，成为众多企业的困惑。

一、商业秘密的概念及界定异议

（一）商业秘密的概念

“商业秘密”这一术语早已在国际上得到广泛的承认。我国《反不正当竞争法》明确规定：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”根据《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，技术信息和经营信息指“包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。”

（二）商业秘密的内容

归纳目前，商业秘密大致包括以下：

（1）未被公众所知的有关公司的专有技术、技术方法、工艺流程、改良、配方、技术指标、计算机程序代码、运行程序、数据库、技术文档等信息；

（2）图纸（含草图）：包括但不限于产品图纸、模具图纸以及设计草图等；

（3）研究开发的文件：包括但不限于记录研究开发活动内容的各类文件，比如会议纪要、实验结果、检验方法、技术方案、研究记录、操作手册等；

(4)公司对外项目、业务信息、销售计划、业务和市场策略、采购计划、供货渠道、定价政策、进货渠道等；

(5)公司（包括现有的和潜在的）客户情况，包括但不限于客户名单等；

(6)与研究项目、专有技术、价格、折扣、加价、营销、招标及经营策略等有关信息，以及与公司的知识产权组合及策略有关的信息；

(7)其他资料，包括其他与公司的竞争和效益有关的商业信息、会计财务报表、价格方案、分配方案、技术档案等。

二、商业秘密的界定标准

对是否是商业秘密，主要从其秘密性、价值性、保密性这几个方面进行界定，原则上，符合这三方面特性的信息，应认定为商业秘密。

（一）秘密性。这里的秘密性是指不为公众所知悉。“不为公众所知悉”的秘密性含义是相对的，仅指不为权利人以外的其他人以违反诚信原则的方式而知悉，如违反合同约定、违反单位保密纪律等。若是以下情形之一的，则不构成“不为公众所知悉”：

（1）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；

（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；

（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；

（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；

（5）该信息从其他公开渠道可以获得；

（6）该信息无需付出一定的代价而容易获得。

（二）价值性。这是指“商业秘密通过现在的或将来的使用，能够给权利人带来现实的或潜在的经济价值，其最本质的特征是所有人因掌握该商业秘密而具备相对于未掌握该商业秘密的竞争对手的竞争优势”。[1]价值性的判断，主要从以下衡量：

（1）信息应具备积极作用。要注意的是，有价值的积极信息和消极信息都可以成为商业秘密。此处的“积极信息”发挥积极作用易于理解，而“消极信息”尽管是某些失败或不利的经验性信息，但其可以给权利人启示，可以为权利人预防、消除不利益和失败而让权利人具有经济利益和竞争优势。因此，“消极信息”也可以发挥积极作用。

（2）信息包含现实及潜在的价值。商业秘密可以直接使用，这就是现实的价值。而潜在的价值，一是该信息应当具有初步实验性过程，预示它可用，只是还没有被按照正常功能使用；二是该信息一旦被使用就带来经济利益或竞争优势的必然性，如投标标底、股票投资信息等。该类信息一旦被使用或知悉，就必然带来经济利益或者竞争优势。至此，无论是现实的还是潜在的价值，都应当是客观的，而不是以权利人单方主观上认为其信息具有价值为标准。[2]

（3）信息具有实用的价值。实用是价值性的应有之义，是商业秘密存在的基础。没有实用就谈不上价值性，价值性是实用的结果。

（三）保密性。保密性是商业秘密所具有的本质属性，是商业秘密得以存在的保证。在正常情况下，权利人采取了以下措施之一的，可认定是对商业秘密进行了保密：

（1）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；

（2）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；

（3）在涉密信息的载体上标有保密标志；

（4）对于涉密信息采用密码或者代码等；

（5）签订保密协议；

（6）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；

（7）确保信息秘密的其他合理措施。

三、商业秘密在实践中界定的争议

传统意义上以三个标准来判定一项信息是否属于商业秘密的方式，在现代千变万化的经济社会中存在太多的不确定因素，一项信息如果各个方面都满足法律要件的规定，是否就当然成为应当受到法律保护的商业秘密？笔者认为不尽然。

保护商业秘密是为了维护公平竞争，以前对公平竞争的阐述都是从规制竞争者行为的角度出发，而忽视了竞争本身不仅会给竞争者带来影响，也会给竞争者之外的人带来影响。因此，在探讨商业秘密的认定时，不仅要考虑到对竞争者及市场经济的维护，也要考虑到对竞争所可能影响到的其他群体的权利和利益进行保护，如劳动者的基本权利。这样的考量更多地出现在离职职工与原公司之间的纠纷中，如离职员工在原单位从事某项涉密工作，员工的个人经验已经和公司的商业秘密融为一体，很难对两者进行明确的区分。因此，基于商业秘密储存在员工头脑中的这一事实，他们是否可以自由地使用这些信息？对此类问题，美国在《代理法重述》第396条规定了“记忆规则”，即“前雇员在雇佣期结束之前已经侵占书面的客户名单或已做特别尝试记忆客户信息这一事实的正当性推论应该是该信息是否具有价值和通过正当方法无法由他人轻易获知。”

笔者认为，对于离职员工特别是曾经在公司担任重要职位的员工来说，不可避免的会接触到公司的各种信息，可以说，这些信息从某种程度上已经内化成员工自身知识的一个部分，是该员工生活经验的映射。因此，如果要强制性要求员工必须对其从原单位知悉的所有信息保密，这无疑是将人当成了工作机器。而对于商业秘密保护而言，单纯地保护某种技术信息或者经营信息并非其全部目的，其不仅要保护企业通过努力而获得且能给企业带来巨大价值的商业秘密，也要保护员工的生存权和发展权，以及保障社会经济的可持续发展，让商业秘密成为发展的动力而非阻力。

随着现代经济社会的发展，当我们在探讨某种信息是否是法律所保护的商业秘密以及是否应当给予保护时，除了严格参照竞争法所列举的几个要点，还要将其放在社会大背景下从多个法律角度进行综合性考察。其中，加拿大和美国的司法判例很值得我们借鉴，他们在对商业秘密进行认定时，会综合考察下列几个因素：

一是所涉知识或信息的类型，包括知识的属性是主观知识还是客观发现，知识创造主体及其相关背景，知识本身和其他可自由使用知识的混淆程度；

二是信息的质量，即信息的保护价值。成为商业秘密的信息必须具有实用价值，但并非所有具有实用价值的信息都具有明显的保护价值，一项信息的保护价值除了参考开发者的因素之外，还要考虑到社会、经济等因素。譬如，一项信息如果因为“跳槽”行为而使其竞争优势丧失殆尽，则该项信息明显具有保护价值；

三是信息的保密程度。包括权利主体对待信息的态度以及保护信息的态度、信息在企业内部所被知悉的范围等。