摘 要： 法、德两国的民事执行救济制度经过长期的发展演变，均已形成较为完整的民事执行救济体系。从执行救济的功能、层次以及立法技术等层面来看，两国民事执行救济体系存在不少类似之处，同时也存在着较多差异。当前，我国民事执行救济制度在体系结构方面仍然存在诸多缺陷，法、德两国在民事执行救济体系建设方面的经验无疑值得借鉴。
      关键词： 民事执行；执行救济；执行救济体系

      法、德两国作为大陆法系现代民事诉讼制度的发祥地，其民事执行救济制度的发展可以追溯到19世纪。1806年，法国制定了世界上第一部民事诉讼法典，该法典第五卷“判决的执行”就对民事执行救济制度做出了具体规定。在法国民事诉讼法典的影响之下，德国于1877年也制定了民事诉讼法典，这部法典第八篇“强制执行”奠定了德国民事执行救济体系的基本框架。经过长达一二百年的发展演变，法、德两国的民事执行救济体系现已趋于成熟，成为其他大陆法系国家纷纷效仿的典范。“它山之石，可以攻玉”。对法、德两国民事执行救济体系进行比较研究，无疑有利于我国民事执行救济体系的进一步完善。

      一 法、德两国民事执行救济体系的概况
       关于民事执行救济的体系结构，德国学者一般从狭义的视角来界定，将其限定于执行程序中的执行救济方法[1]404。从德国民事诉讼法关于民事执行救济制度的现有规定来看，按照执行救济目的之不同，德国执行程序中的执行救济方法大体可以归纳为执行抗议（第766条）、执行保护申请（第765条之一）、即时抗告（第793条）、执行异议之诉（第767条）、反对发给执行条款之诉（第768条）、第三人异议之诉（第771条）、优先受偿之诉（第805条）和分配异议之诉（第878、879条）等8种类型[2]。
 
      但如果从稍微宽泛的视野来界定民事执行救济体系，则在德国民事执行程序的前后还可找到诸多执行救济方法。在执行程序开始之前①，根据德国民事诉讼法第573条、第567条、第731条之规定，债权人对法院书记科拒绝发放执行条款的决定存在异议的，可以相继提出抗议、即时抗告、发给执行条款之诉等法律救济手段。这些救济手段实际上是对法院就有关执行开始事项所做出的瑕疵裁决的一种救济，以确保债权人的实体权利能通过执行程序来实现。所以，理应将这些救济手段纳入德国民事执行救济体系的范畴。而在执行程序终结之后，对于第三人因不当执行遭受的损害，尽管德国民事诉讼法未规定执行救济方法，但是德国联邦最高法院还是以判例的形式确立了返还不当得利之诉和损害赔偿之诉两种执行救济方法。“如果非属债务人的物品被扣押和变价，则债权人不应得到该收益。因此他应当依照《民法典》第812条第1款第1句第二个选项（侵害不当得利[Einggriffskondiktion]）向扣押物的原始所有人交出该收益。”“如果债权人对变价非属债务人的物品存在过错，则可能产生第三人针对他的损害赔偿请求权。”[1]374另外，因执达员之违法执行行为遭受损害的执行当事人或第三人亦可根据德国基本法第34条、法院组织法第71条、德国民法典第839条之规定提起损害赔偿之诉，要求州政府甚至执达员本人赔偿损失。[3]

      在法国民事执行制度上，对财产的执行一般采取“执行性扣押”的强制执行方式。在“执行性扣押”程序中，为了避免、减少或弥补瑕疵执行行为的侵害，根据《法国民事执行程序法》、《法国民事执行程序法实施法令》和法国《旧民事诉讼法典》等法律、法令之规定（罗结珍译《法国民事执行程序法》第1-195页，中国法制出版社，2002年版），执行当事人或第三人通常可以援用异议②、申请③、诉④、上诉⑤、国家赔偿⑥、申明意见⑦以及“再审之诉” [4]（此处到时会在排版时改为注释的标号⑧，所以后面的注释序号会相应变动，在此没有改过来是因为带圆圈的序号到了11就不太好标示）等执行救济方法。另外，在法国民事执行制度上，对财产的执行还存在损害赔偿、逾期罚款等间接执行方法⑧；在对作为与不作为债务进行执行时，一般采取判处损害赔偿金的间接执行方法或采取替代执行的方法⑨。法院就这些非直接执行方法所制作的有关裁判，均可以根据《法国民事执行程序法》第8条第5款的规定提起上诉。由于逾期罚款、替代执行费用、损害赔偿金仍需借助“执行性扣押”之方式才能实现，因此，“执行性扣押”程序中的执行救济方法也适用于这些款项的强制执行。

      二 法、德两国民事执行救济体系的异同
      在民事诉讼制度发展史上，法、德两国具有颇深的渊源。受此影响，两国在民事执行救济体系方面亦具有许多共同之点。同时，基于政治、经济、文化背景等方面的差异以及立法者不同的价值取舍，法、德两国民事执行救济体系又存在诸多区别。

      首先，从民事执行救济功能来看，法、德两国的民事执行救济体系均体现了预防与补救之功能，但侧重点各有不同。一方面，为了预防或补救执行当事人、第三人受到瑕疵执行行为的侵害，法、德两国均设置了预防型执行救济与补救型执行救济相结合的执行救济体系。在德国民事执行救济体系之中，执行程序启动前债权人就拒绝发放执行条款的决定而提出抗议、即时抗告和发给执行条款之诉，以及执行程序进行中的执行抗议、执行保护申请、即时抗告、执行异议之诉、反对发给执行条款之诉、第三人异议之诉、优先受偿之诉、分配异议之诉等，均以避免或减少瑕疵执行行为给执行当事人或第三人造成损害为目的，均属于预防型执行救济方法。而执行终结之后的返还不当得利之诉、损害赔偿之诉和国家赔偿等，均以弥补瑕疵执行所造成的损害为目的，属于补救型执行救济方法。在法国民事执行救济体系中，异议、申请、申明意见等属于执行程序中提出的执行救济方法，以避免或减少瑕疵执行造成损害为目的，属于预防型执行救济方法。国家赔偿则具有事后补救性质，属于典型的补救型执行救济方法。而诉与上诉兼具预防型执行救济与补救型执行救济两种功能：其中，以撤销、解除、变更、终止 “执行性扣押” 或宣布扣押无效为目的而提出的诉与上诉，属于预防型执行救济方法⑩；而那些在执行终结之后以损害赔偿、返还财产等形式提起的诉与上诉，均属于补救型执行救济方法○11。另一方面，基于民事执行救济功能侧重点的不同，法、德两国在预防型执行救济与补救型执行救济的具体设置上也存在差异。德国民事诉讼法比较侧重民事执行救济体系的预防功能，因此，对各种预防型执行救济方法做出了明确规定。相反，诸种补救型执行救济方法或由其他法律予以规定，如国家赔偿通过德国基本法、法院组织法、德国民法典予以规定；或通过最高法院的判例加以确认，如第三人提起的损害赔偿之诉和返还不当得利之诉等。相比之下，法国民事执行救济体系则强调预防功能与补救功能并重，除了明确规定各种预防型执行救济方法之外，补救型执行救济方法也得到法国民事执行程序法的重视，该法对国家赔偿和执行性扣押程序中的损害赔偿之诉、财产返还之诉等补救型执行救济亦做出了具体的规定。甚至，法国民事执行程序法及其实施法令就某项瑕疵执行行为规定预防型执行救济的同时，还专门规定了相应的补救型执行救济方法。○12

      其次，从民事执行救济之层级来看，法、德两国民事执行救济体系均以两层级法院救济为原则、一层级法院救济为补充，但在适用范围和管辖权划分等方面存在较大区别。在德国民事执行救济体系中，执行当事人或第三人一般可以寻求上下两个层级法院的执行救济，只有在例外情况才存在一层级的执行救济，并且，仅能向上一级法院提出即时抗告来寻求救济。具体而言，执行保护申请、能够提起即时抗告的执行抗议、发给执行条款之诉、反对发给执行条款之诉、执行异议之诉、第三人异议之诉、优先受偿之诉、分配异议之诉属于第一个层级的执行救济方法，而就执行抗议、执行保护申请等救济的裁定不服提出的即时抗告以及对各种诉做出的裁判不服提起的上诉则属于第二层级的执行救济方法。在法院作为执行裁决机构就执行实施事项经事先听审后做出的裁定，执行当事人或第三人仅能获得一个层级的执行救济机会，即只能向上一级法院直接提出即时抗告，不能再行提出执行抗议。因为，让裁定法院作为执行抗议法院重新听审纯属多余，反而可能导致执行拖延和诉讼资源的浪费，并且，让裁定法院来审查自己的执行裁决也有悖于救济中立之立场。法国同样确立了大审法院和上诉法院两个层级的执行救济体系。其中，执行当事人、第三人以异议、申请、申明、诉等形式提出的执行救济请求，由大审法院院长、受院长委托的本院或小审法院法官担任执行法官给予救济；对于上诉则由上诉法院提供执行救济机会。并且，在执行救济机会的赋予上，也采取两层级法院救济为原则、一层级法院救济为补充的策略。动产扣押程序中产生的执行救济请求，一般均可获得两个层级的执行救济机会。该执行救济请求首先可以交由执行法官裁判，对执行法官的裁判结果不服的，还可以向上诉法院提出上诉，以获得第二个层级的执行救济机会。但在不动产扣押程序中，为了简化程序手续、提高执行效率，对存在程序性瑕疵的执行行为只赋予一个层级的执行救济机会，不能向上一级法院提出上诉。只有在扣押程序存在实质性瑕疵时，才允许提出上诉以获得第二层级的执行救济机会。由此可见，法国的两层级执行救济的适用范围比德国窄，且一层级的执行救济层次较低，不能得到上一级法院的救济。

      最后，从民事执行救济之立法技术来看，法、德两国均通过立法对民事执行救济体系予以明确规定，且尽量避免执行救济方法之间的竞合，但在法条表述方式上又各具特色。德国对各种民事执行救济方法一般仅做概括性的规定，很少按照执行标的或执行方法的不同来具体规定其应采取何种执行救济方法。以执行程序中的执行抗议制度为例，德国民事诉讼法仅在第766条做出原则性规定，并没有依执行种类与执行方式之不同来做出具体规定。与此相反，法国仅对上诉这种执行救济方法做出了概括性的规定，对于其他的执行救济方法并没有概括性的条文规定，而是按照瑕疵执行行为种类的不同，分别设置个性化的民事执行救济方法。以异议这种执行救济方法为例，法国民事执行程序法针对各种“执行性扣押”分别设有不同的异议程序，并且，在每一种“执行性扣押”程序内部，因针对的具体瑕疵执行行为不同，执行当事人或第三人所能援引的异议程序亦不同。相较而言，德国对执行救济体系的规定较为整齐划一，便于对各种执行救济方法的理解和适用。并且，采取概括式的立法技术能最大限度地拓展执行救济的范围，有利于执行当事人、第三人合法权益的保障。法国的做法则显得较为繁杂，无疑增加了理解和适用的难度，同时，依瑕疵执行行为不同分别设置执行救济具体程序的做法，限制了执行当事人、第三人执行救济请求权的范围，不利于执行当事人、第三人权益的保护。但法国民事执行程序法及其实施法令对执行救济方法的个性化设置具有更强的针对性和灵活性，有利于具体事件中执行救济目的之实现。同时，德国民事诉讼法仅对各种执行救济方法做出概括性规定的做法，不能体现各种类型执行救济案件的特点，因而，在合目的性方面又逊于法国的个性化设置的做法。

      三 法、德两国民事执行救济体系的借鉴
      通过2007年民事诉讼法的修改以及2008年《执行解释》的颁发，我国民事执行救济体系更为全面。但与现代民事执行救济体系相比，仍然存在体系不全、方法重叠等缺陷。法、德两国作为大陆法系现代民事执行救济制度的代表，其在民事执行救济体系建设方面的成功经验值得我国借鉴。

      借鉴之一：参照德国的执行异议之诉制度，确立被执行人异议之诉制度。作为执行依据的裁判文书生效之后，其确定的民事法律关系并非静止不变，它将随着既判力“基准时”之后新法律事实的出现而变更或消灭，如果执行法院仍然依照原执行依据执行，显然将违背民法之公平、正义理念，侵犯被执行人之民事权利，从而构成不当执行行为。为了避免被执行人的合法利益遭受损害或扩大损害，有必要为被执行人提供实体性执行救济方法，在执行程序终结之前就排除执行依据之执行力。对此，在我国现行民事执行救济制度上，对于判定债权发生变更或消灭的情形，被执行人只能通过执行监督的方式获得救济。由于对执行依据执行力的排除涉及到民事法律关系的确定，只有通过审判程序予以解决被执行人之救济请求，才能为执行当事人提供充分的程序保障。然而，我国的执行监督并非审判程序的运作方式，而是上级法院依职权发动的一种执行救济方法，无论是在当事人参与权之保障方面，还是在执行救济裁判之再救济方面，其程序保障水平均无法与审判程序相提并论。因此，为了确保民事法律关系的正确处理，充分保障执行当事人的利益，我国有必要借鉴德国之做法，增设被执行人异议之诉的执行救济方法。

      借鉴之二：参照法国的补救型执行救济体系，建立侵权责任之诉与返还不当得利之诉。对于被执行人或第三人因不当执行行为造成财产被错误转移或遭受其他损害的情形，我国民事诉讼法并没有为被执行人或第三人提供相应的执行救济方法，在我国民事执行救济实践当中，受害人一般援引执行回转制度来获得事后救济。然而，执行回转制度的执行救济功能并未得到我国民事诉讼法的确认，并且，执行回转制度也不是通过审判程序来处理受害人的救济请求，而是由执行机关通过审查程序以裁定的方式解决。但无论是退还原物的执行回转，还是在原物无法退还需要折价赔偿的情况，均涉及到民事法律关系的确定，只有通过审判程序才能公正地保障当事人的利益。因此，我国可以借鉴法国民事执行程序法及其实施法令的做法，在我国民事诉讼法中明确规定执行侵权之诉和返还不当得利之诉，取代执行回转制度之执行救济功能，最大限度地为执行救济各方当事人的利益提供程序保障。具体而言，在民事执行终结之后，被执行人或第三人的财产因不当执行被错误转移的，该被执行人或第三人可以提起返还不当得利之诉，请求返还被错误执行的财产或收益；债权人对不当执行的发生存在过错的，该被执行人或第三人还可以提起执行侵权之诉，追究申请执行人的侵权民事责任，如请求返还财产、恢复原状或赔偿损失。

      借鉴之三：参照德国直接提出即时抗告的制度，调整我国执行异议制度的适用范围。根据我国民事诉讼法第202条的规定，只要“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议”。可见，我国对执行异议的适用范围未加任何限制，即使是事先已经过听证或以其他形式听取了意见的执行裁决，执行当事人或第三人也可以提出执行异议，且只有经执行异议之后才能提出执行复议。此种做法一方面导致执行法院对同一执行事项的重复审查和裁决，增大了执行当事人、第三人的执行救济成本，造成司法资源的不必要耗费，同时也导致执行拖延，影响了执行效率；另一方面，由执行法院对自己的裁决行使救济权，也违背了“裁救分离”之法理，不符合救济中立的原则。为了避免此种局面，德国民事执行救济制度中的直接即时抗告的做法无疑值得我国借鉴。对于事先听取了执行救济当事人陈述或申辩的执行裁决，不服裁决的当事人可以直接申请复议，无需先行提出执行异议申请。但对于事先未听取陈述或申辩的执行裁决，当事人仍需经过执行异议程序，才能向上一级法院申请执行复议。此举，一方面有利于减轻上一级法院的执行救济负担，另一方面，也不构成程序的重复使用和司法资源的浪费，因为执行法院在听取当事人意见之后就可以自行纠正存在程序瑕疵的执行裁决。同时，此举也并不违背救济中立的原则，因为，在瑕疵裁决系未听取意见所致的情形，执行法院并不因此而承担过错责任，因此，纠正原存在程序瑕疵的执行行为不会给自身造成不利影响。

      借鉴之四：尽量避免执行救济程序竞合现象之发生，建立执行救济程序竞合处理的规则。在我国现行民事执行救济体系之中，执行救济程序发生竞合的情形较为多见。其中，既有实体性执行救济与程序性执行救济之间的竞合，如执行异议与案外人异议之间的竞合；也有程序性执行救济方法之间的竞合，如执行异议程序、执行复议程序与执行管辖异议程序、提级申请执行程序、不服罚款与拘留之复议程序、执行监督程序之间的竞合。并且，在发生执行救济程序竞合之情形，我国民事诉讼法并未确立相应的处理规则。从而，导致执行救济程序的反复提起，增加了当事人和法院的负担，导致执行拖延。对此，我国可以借鉴法、德两国之立法技术，尽量避免执行救济程序竞合情形出现。具体而言，在我国的民事执行救济体系按照前述方法完善之后，执行回转的执行救济功能已经被执行人异议之诉、案外人异议及异议之诉、侵权责任之诉与返还不当得利之诉取代，执行监督的执行救济功能也已经被执行复议和异议之诉制度取代，因此，可以考虑将执行回转和执行监督剔除出民事执行救济体系。另外，在执行救济程序竞合之发生不可避免的情形之下，我国有必要明确规定执行程序竞合的解决规则。具体而言，在程序性执行救济之间发生程序竞合的情形，执行当事人或第三人只能援用一种执行救济方法，按照特别执行救济方法优于普通执行救济方法、上级法院的执行救济方法优于下级法院的执行救济方法的原则，由立法明确规定执行当事人或第三人能够援用的执行救济方法。另外，在实体性执行救济和程序性执行救济发生程序竞合之情形，由于两种执行救济方式的救济功能不同，可以参照德国民事诉讼法第768条的处理规则○13，当事人可以分别独立提出实体性执行救济和程序性执行救济，以最大限度地保障执行当事人或第三人免受瑕疵执行行为之侵害。
 

注释：
①德国民事诉讼法第750条规定，“强制执行，只在把请求执行人与受执行人的姓名记载于判决或记载于附在判决上的执行条款之中，并已将判决送达后或同时送达时，才能开始。”
②参见《法国民事执行程序法》第22-1第2款、45、50、60条；《法国民事执行程序法实施法令》第45、52、64、66、98、106、117、118、130、151、157、162、166、174、176、177、183、268、275、286条；法国《旧民事诉讼法典》第709、734、755、758、767、777、778条；法国《劳动法典》第R145-14、R145-28条。
③参见《法国民事执行程序法》第第22-1第1款、58条；《法国民事执行程序法实施法令》第43、46条第1款、49、198条；法国《旧民事诉讼法典》第676、695条；法国《劳动法典》第R145-28条。
④参见《法国民事执行程序法》第22条第2款、第22-1条第3款、45、52条第4款；《法国民事执行程序法实施法令》第66、128、129、131条；法国《旧民事诉讼法典》第711、722、725、726、728、768条。
⑤参见《法国民事执行程序法》第8条第5款；《法国民事执行程序法实施法令》第28条；法国《旧民事诉讼法典》第731、762-765条。
⑥参见《法国民事执行程序法》第16、41条；《法国民事执行程序法实施法令》第50条。
⑦参见法国《旧民事诉讼法典》第689条、690条。
⑧参见《法国民事执行程序法》第23、24、33-37条；《法国民事执行程序法实施法令》第50条。
⑨参见《法国民法典》第1144、1143、1142条。
⑩参见《法国民事执行程序法实施法令》第128、131条第1款；法国《旧民事诉讼法典》第725、726、727、728条。
○11参见《法国民事执行程序法》第22条第2款、第22-1条第3款、45条第3款、52条第4款；《法国民事执行程序法实施法令》第66条第3款、129、131条第2款；法国《旧民事诉讼法典》第711、722、768条。
○12如《法国民事执行程序法》第45条、《法国民事执行程序法实施法令》第66条关于归属扣押之执行救济。
○13根据德国民事诉讼法第768条的规定，在债务人反对发给执行条款的情况，存在执行抗议与反对发给执行条款之诉的程序竞合，对此，债务人既可以提出执行抗议，也可以提起反对发给执行条款之诉，两种执行救济方法均可独立进行。
 

参考文献：
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