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建筑劳务分包合同效力问题
作者:郭维宇来源:找法网日期:2015年06月13日

建筑业是我国国民经济支柱产业之一,属劳动密集型行业,就业容量巨大,吸纳的农民工已占农村进城务工人员总数的三分之一以上。而在建筑劳务市场中,包工头劳务分包形式是建筑劳务的的主要形式。我国的建筑行业包工头劳务分包制度出现于八十年代的改革开放初期,1983年,国家发布了《建筑安装工程承包合同条例》,允许建筑企业与建设单位建立承包关系。同时,建筑企业开始实行内部承包制度,在雇用原单位职工的条件下,允许内部员工进行利润包干。19849月,国务院颁发《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》,强调全面推行建设项目投资包干责任制与工程招标承包制、改革建筑安装企业用工制度。11月,国家计委和建设部又联合颁发《建筑工程招标暂行规定》,进一步承认了竞价体制。包工头劳务承包制度由此开始萌芽。一方面,国企的一些内部承包人开始从原企业独立出来,雇佣农村劳动力,成为最早一批的现代包工头。另一方面,农村的一些带工师傅也开始带本村人外出做工,形成另一批庞大的包工头队伍。 

包工头(俗称二包头)作为一种现实中普遍且长期存在的建筑市场主体,其法律地位一 直处于尴尬处境。包工头与建筑公司或项目部(通常是大包头)签订的劳务分包合同,法律和行政法规一直不承认其合法性。《建筑法》对建设工程总承包、工程分包和专业工程分包作了明确规定,但对施工劳务分包没有规定;《民法通则》、《合同法》的基本原则虽可以适用于施工劳务合同,但施工劳务分包不同于一般性的劳务关系,其具有显著的特殊性。在施工劳务分包的法律属性没有得到明确界定的情况下,大量的劳务分包合同在司法实践中被法院认定为非法转包、违法分包而属无效合同。
虽然法律和行政法规尚未确认劳务分包合同的法律效力,但是在部门规章、地方法规及规范性文件上还是认可了已经形成行业规模的的工程施工劳务分包:2001418日建设部发布的《建筑业企业资质管理规定》中明确提出了建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列;200138日建设部发布的《建筑业劳务分包企业资质标准》,规定了木工作业、砌筑作业等十三项作业分包企业的资质标准;20038月建设部和国家工商总局联合发布的建设工程施工劳务分包合同(示范文本)(GF20030214),对劳务分包合同形式和内容作了规范;200423日建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》,首次对劳务作业分包的定义进行了明确界定,规定劳务作业分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动;2004年9月29日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条明确规定:“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。”至此,长期游离于法律边缘的劳务分包合同终于有了自己的合法身份。但应当注意的是,劳务分包合同合法的前提是订立合同的当事人必须具备相应的资质,不具备相应资质的当事人签订的劳务分包合同仍属无效合同。
    200585日建设部发布《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》,要求从200571日起,用三年的时间,在全国建立基本规范的建筑劳务分包制度,农民工基本被劳务企业或其他用工企业直接吸纳,“包工头”以个人身份承揽分包业务基本被禁止。如今,三年时间已过,但是建筑行业中的包工头还是大量存在。作为长期在建筑业市场摸爬滚打的包工头,应当看劳务分包市场的发展趋势和广阔前景,顺应时代的发展,成立具备合法资质的劳务分包企业,以企业作为市场主体从事生产经营活动,才是包工头在建筑行业中生存和发展的唯一出路。

 

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郭维宇律师
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