代理词

审判长、审判员：

我是应天缘律师事务所律师，受张X的委托为其担任代理人，现本律师对本案发表以下代理意见书：

一、 原告所诉事由与案由不合。

原告诉状中所称的事由是与被告建立了委托法律关系。而本案的案由却是不当得利。

显然事由与案由不符合。《最高人民法院关于民事案件案由规定》中第一级案由中第四部分为合同、无因管理、不当得利纠纷。委托合同纠纷属于第四部分中第二级案由的第十大类列为第104种案由，而不当得利属于却属于二级案由的第十一类列为第128种案由。因此这种两种案由不属于同类同种，不可混淆。该规定明确指出：“民事案件案由是民事案件名称的重要组成部分，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括，是人民法院进行民事案件管理的重要手段。建立科学、完善的民事案件案由体系，有利于方便当事人进行民事诉讼，有利于对受理案件进行分类管理，有利于确定各民事审判业务庭的管辖分工，有利于提高民事案件司法统计的准确性和科学性，从而更好地为创新和加强民事审判管理、为人民法院司法决策服务。

从这里可以看出“案由的名称涉及到不同的法律关系”，两个不同的案由涉及到

不同的法律关系。

因此人民法院在审理中，首先要确定案由方能正确审理适用法律。

二、 因本案的案由和原告主张的事由不符合，请人民法院示明，由原告确定案由，被告依据所确定的案由进行答辩。

因为本案中原告主张的事由与案由不符合造成本案的法律关系不明，既给人民法院审理造成适用法律关系不明，也造成被告不知道以何种法律关系来答辩。这严重的侵犯了被告的诉权和实体权利。因此人民法院应根据最高人民法院关于示明的精神进行示明：原告到底是基于委托法律关系来主张权利，还是基于不当得利法律关系进行主张权利。并让原告来确定本案的案由是委托合同纠纷还是不当得利纠纷。只有原告确定了法律关系定下案由原告方能依法答辩。

三、 由于原告才确定案由，因此被告请求人民法院给予答辩期。

原告开庭时才确定案由，这说明原告此时再确定其主张所依据的法律关系。为了公正、公平和保护当事人的合法权益，人民法院应给被告合法的答辩期限。因此被告请求人民法院给予答辩期，以保护被告的诉权。

四、本案是承包合同纠纷。

从原告的诉状可以看出：原告因参加招投标与四川忠X建工程有限公司而建立内部承包关系。被告是四川忠X建工程有限公司副总经理，因职务行为与原告进行洽谈相关事宜，因此不存在个人与原告产生关系，更不能与原告产生委托关系。原告称其与被告建立了委托关系既违背法律常识也违背生活常理：从法律上讲，被告不可能是四川忠X建工程有限公司的代理人（职务代理）又是原告的代理人，更不可能自己与自己办理招投标业务；从生活常理来讲，犹如单位的销售人员负责的是卖东西，他又接受买家的委托买东西，这不是成了自卖自买了吗？原告是一个完全民事行为的人，况且是一个精明的商人，会有这么傻吗？我想在座的各位，谁都不会相信。虽然被告所主张的原告与四川忠X建工程有限公司建立了内部承包关系和原告所主张的委托关系均没有书面证据，但是我们可以从客观事实与双方的陈述中得到印证。按原告所称的找四川忠X建工程有限公司是为办理建设工程招投标的相关事务，那显然该公司出具的手续的对像是原告而是被告。客观上来说，该公司已将手续给了原告，原告也进行了招投工作。原告在诉状中所称的“事务完结”即指与四川忠X建工程有限公司办完了“办理建设工程招投标”。如果原告主张被告是其委托代理人，起码在招投标单位有原告给被告的授权委托书，招投标单位不可能让一个无任何手续的人进行招投标，作为建筑行业的原告是清楚无比。因此，原告只要到招投单位去复印一份包括授权书和被告签名的法律文件就可以了，何必空说无凭呢？如果原告不认可与四川忠X建工程有限公司建立了内部承包关系，那原告又凭什么到代表该公司招投标单位去进行招投标呢？

五、 XX县人民法院对本案无权管辖，应依法移送武侯区人民法院审理。

1、 XX县受理本案就是错误的：原告在诉状中所称的事由是委托纠纷，而

所立的案由却是不当得利，连案由都弄不清又怎么能确定法律关系呢？一种法律关系都不明，又何从确定管辖权。在几不清的情况下，居然立了案，确实无法理解在法制社会，有这种行为。对此，老百姓会相信“司法取信于民，司法服务于民”吗？

2、 XX县人民法院无管辖权：

（1）、按XX县人民法院所确定的“不当得利”，该院也无权管辖。根

据原告所称其在XX建行的账户上给成都的被告所在的建行上转账。那这就涉及到原、被告、XX建行、成都建行四方。这中间的法律关系是：原告与XX建行是委托关系，被告与成都建行是委托关系，XX建行与成都建行委托关系。发生业务的流程是：被告委托蓬安建行转账——XX建行转账到成都建行——成都建行受托将款项交给被告——被告委托成都建行将款项存入该行指定账户。由此可以看出，即使要发生“不当得利”也是当钱存入了被告指定的账户上才发生。那么“不当得利”的发生地是在成都而非蓬安。蓬安县人民法院凭什么管辖呢？

（2）、按委托关系，XX县人民法院是否能管辖呢？其实也无管辖权，本案中原告无任何有效的证据来证明其与被告是委托关系。如果有的话，原告就应举出双方的委托合同。可是原告并未向法庭举出委托合同。退一步来说，我们假设双方有委托关系。这种合同类纠纷的管辖通常是协议管辖，双方并无约定由XX县人民法院管辖的协议或条款，显然协议管辖不适用。那是否可以根据合同履行来确定管辖呢？本案种原告所称是委托被告办理与四川忠X建工程有限公司建设工程招投标的相关事务，合同的履行在该公司的地址即成都市武侯区龙X西路1号，那应属于武侯区人民管辖。即使原告要狡辩款项支付在XX，所以合同履行地在XX也不成立，因为被告与XX建行不发生任何关系。原告的履行也只有将存入被告所在的成都建行方能完成。所以无论从哪种角度来说，XX县人民法院都无管辖权。

3、XX县人民法院应将本案移送武侯区人民法院审理。

（1）、XX县人民法院受理本案于法无据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十二条：“　对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。”，现双方一致认可被告经常居住地为成都市武侯区龙腾X路1号，且武侯区公安机关也证实了这一点。因此本案应由武区人民法院管辖。

即使按合同纠纷，本案按《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”也应由武侯区人民法院。原告无任何证据能证明合同的履行地在蓬安县。其“委托”的事项是委托合同的根本目的和主要义务，要确定合同的履行地显然合同的性质和主要义务来确定。现有的事实已证明了合同的履行地在成都市武侯区龙腾X路1号。支付义务作为委托合同的次要义务，不能作为合同履行地。假设支付义务可以作为履行地，如前述其支付义务的履行也证明了在成都。人民法院在双方都认为彼此所在地为合同的履行地，应认定履行地约定不明，在管辖时适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二十二条。况且原告连委托关系的证据都没有，怎么来按委托合同来确定管辖权呢？如果那样不是先入为主，强行认定本案是委托合同纠纷吗？故蓬安县人民法院无管辖权。

XX县人民法院认为委托合同纠纷或不当得利纠纷在原告所在地管辖，应在法律文书上明示法律依据。否则就是一种违法行为。

（2）、本案在庭前，被告已向人民法院提起了管辖权异议，因此应将此案移送武侯人民法院审理。

2015年1月27日，被告委托人已依法向XX县人民法院提起了管辖权异议，并提供了相应的证据。XX县人民法院以被告未在答辩期限内提出不受理，也未给书面裁定。代理人认为这是错误的：

首先，在法院给被告的权利义务书中未明示被告提出管辖权异议的期限，被告作为普通公民无从知晓这种权利；

其次，管辖权是审理案件的首要程序，很难想象一个连管辖权都没有的法院可以公正的审理案件作出令人信服的判决。因此提出管辖权异议是当事人的一项重要诉权，在司法实践中，一旦当事人提出管辖权异议，人民法院都要受理。XX县人民法院的这种作法实在罕见。那即使XX县人民法院认为被告提出管辖权异议因过期不应受理，也依法作出裁定。被告可依据裁定来行使自己的的权利。XX县人民法院不对被告提出管辖权异议作出裁定的法律依据何在请明示！根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第款第（二）项“对管辖权有异议的”应裁定。第二款规定：“对前款第（一）、（二）、（三）项裁定，可以上诉。”按此规定，被告可以对管辖权异议裁定不服的可以上诉，而现在蓬安县人民法院不作出裁定，显然是利用审判权来剥夺被告的诉权，是审判权的滥用！！

再次，人民法院有义务对管辖权进行审核。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条：“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。”明确规定人民法院对管辖权的审核，这种审核不仅在立案时，而且在审理时。若在审理时“发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。”按规定人民法院有义务对管辖权进行审核，现不管是因何种原因XX县人民法院受理本案就是错误的。即使被告不提出管辖权异议，人民法院都有义务审核并将案件移送到有管辖权的法院审理。现被告提出管辖权异议既是维护自己的合法权益，又是帮助人民法院纠错。而人民法院一意孤行，不依法裁定，其违法行为已偏离了正义。

最后，被告再次请求人民法院依法对被告所提出的管辖权异议作出书面裁定，并依法移送武侯区人民法院审理。如果人民法院认为可以不作出裁定就请示明是根据何部法律的规定。

六|、原告所诉对像错误，所诉事实不真，应驳回其诉讼请求。

原告与四川忠X建工程有限公司建立了内部承包关系，而非与被告形成委托关系。因此原告如果认为多给了50万元的话，应起诉四川忠X建工程有限公司，而不能起诉在四川忠X建工程有限公司履行职务的被告。原告这样的起诉违背了《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“ 企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”，由此可见假设张波有错的话也应由四川忠信建工程有限公司来承担，被告也是该公司而不是张波个人。

原告认为多支付了50万元钱，应出示双方关于交费的约定是50万元，而不是100万元，这一基本法律的事实。这是原告必须向人民法院提供的证据，也是本案的关键证据，根据“谁主张谁举证”的民事诉讼原则，现其不能举出这一证据。原告的主张显然就不能成立。另外，原告主张本案是委托法律关系，而缺乏委托法律关系的证据，因此其委托法律关系的主张也不成立。本案中原告还犯了一个法律常识的错误，其认为委托费用的多给就是不当得利。这一说法也不成立，你可以根据委托关系来主张多交的费用，但是这绝不是不当得利。因为不当得利，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条是：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”假设存在原告所称的委托关系，根据委托关系这一合法的法律关系占有财产，也不构成不当得利。退一步讲多给委托费用也只是退还多收的委托费用，哪来的不当得利。故原告的诉讼请求无论是从哪种法律关系均应驳回。

以上代理意见，请合议时参考，恳求人民作出公正公平，令人信服的司法文书。让法律的尊严得到维护，让司法取信于民。

代理人：四川应天缘律师事务所刘杰律师

二○一○五三月二十日