代 理 词
尊敬的审判长、审判员：
河北子辰律师事务所依法接受本案原告李**委托，指派本律师担任其诉讼代理人，就其与**自治县国土资源局采矿权挂牌出让纠纷一案进行代理。通过研究本案的证据及今天的庭审，我们认为被告就后沟牧场石门萤石矿采矿权挂牌出让的行为是违法的，且侵犯了原告的公平竞争权，应当依法撤销，原告的诉讼请求应当得到支持。现具体发表代理意见如下：
一、被告和第三人签订采矿权成交确认书的行为是具体行政行为，原告在自己的公平竞争权受到侵犯的情况下有权利提起行政诉讼，且属于人民法院的受案范围。
首先，萤石矿采矿权的挂牌出让，根据我国《行政许可法》第12条第2项的规定，是需要赋予公民、法人等特定权利的行政许可事项。作为特定的公民或法人，通过该行为就可以获得该矿的采矿权，该挂牌出让行为符合具体行政行为的成立要素，因此被告的行为是设定权利的具体行政行为。
第二，原告在获得被告给予的竞买资格确认书，并依法交纳竞买保证金后，完全有权利参与该采矿权挂牌竞买活动。但被告在没有通知原告的情况下开展挂牌出让活动，并把该采矿权出让给其他人的行为已经侵犯了原告的公平竞争权，根据《最高院关于执行<行政诉讼法>解释》第13条第1项的规定，原告可以提起行政诉讼，且属于法院的受案范围。
二、原告竞买资格确认书的日期错误是具体行政行为表达中的明显疏忽，不具有违法性，不影响竞买资格确认书的效力。
**县财政局给原告开具的交纳竞拍**后沟牧场萤石矿保证金的收款收据载明的日期是2009年10月12日，而收据的内容和原告竞买资格确认书所载的内容都是针对后沟牧场萤石矿。通过比对原告竞买资格确认书和该矿其他竞买人的竞买资格确认书所载的内容除了2008年 和2009年的区别外，并没有其他任何区别。再结合被告提交给**县政府和**市国土局的拟以挂牌出让方式对后沟牧场萤石矿等进行采矿权出让的请示所载明的2009年（5月31日和6月11日）的时间，完全可以认定，原告竞买资格确认书的日期应该是2009年10月12日，写成2008年10月12日是被告的时间意思表达错误，即书写错误。
但类似这种书写错误或计算错误等行政意思的表达错误不是行政意思本身的错误，所以应当排除其违法性，并不影响竞买资格确认书的效力。
三、被告的违法挂牌出让行为，应当依法予以撤销。
判断具体行政行为合法性的基本标准除了行使行政职权的主体合法，合乎法定职权范围外，还必须有确凿的事实证据，能够正确适用法律法规，遵守法定行政程序，并且不得超越职权或滥用职权。对此，我国《行政许可法》第69条及《行政诉讼法》第54条第（二）项均从撤销具体行政行为（行政许可）的角度做出明确规定。
（一）被告的行为构成了滥用职权。
首先，被告确定了原告的竞买人资格，该事实是有充分的证据的。
即使张*证言的效力因参加过旁听而有瑕疵，但另一个证人的证
言是应该采纳的。《最高院关于行政诉讼证据规定》第43条第2款，当事人在庭审过程中要求证人出庭作证的，法庭可以根据审理案件的具体情况，决定是否准许。鉴于法院对被告的鉴定申请予以支持，对原告的证人出庭申请也应当支持。而且，本案确定被告给原告确认书的事实，并不仅有证人证言，还有**县财政局给原告开具的130万元的保证金收据。而根据被告公告内容，确认竞买申请人资格（即发放确认书），是缴纳130万元保证金的前置程序。同时被告证据中，要求原告签署的“正式原件，今晚10点前到，否则取消资格”的内容，也印证了被告赋予了原告竞买资格，即发放了《竞买资格确认书》，否则，何来取消资格。
第二、被告在原告作为竞买申请人的条件固定不变的情况下，在已经给原告发了竞买资格确认书，确认了原告资格，原告按照出让文件和公告要求已经缴纳了竞买保证金后，又以原告不具备竞买资格为由，不允许原告参与竞买，显然没有了任何行政机关行使行政职权的严肃性和规范性。后沟牧场石门萤石矿采矿权挂牌出让不仅涉及国家的重大利益，也与包括原告在内的广大民众的利益休戚相关。可被告面对如此重大的事项，做出前后如此矛盾的决定，如此地随心所欲，显然在滥用职权。
必须提及的是，被告的公告明确说明竞买人经资格审查合格后，缴纳竞买保证金130万元（存于财政账户）。可被告代理人当庭就这一程序的说法却是先缴纳保证金再给发确认书（即审查资格）。显然，在被告看来自己权限范围内的事完全可以不顾及公告的规定，可以为所欲为。
第三、被告在**日报的挂牌出让公告及挂牌出让文件中均明确载明，本次挂牌时间从2009年10月13日9时至2009年10月26日17时止。在被告给**县政府及**市国土资源局的请示所附的出让方案第3条第6款第5项中明确，挂牌期限届满，主管部门确定是否成交。庭审证据证明本次的挂牌结束时间为2009年10月29日。可并没有看到被告请示县政府或**市国土局挂牌予以延期的请示或批复。被告置公告影响及政府和上级主管部门的批复予不顾，擅自、随意变更挂牌终止时间的行为也已构成滥用职权。
（二）被告的行为违反了法定程序。
被告此次挂牌出让行为的直接依据是国土资源部的《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法（试行）》。根据《矿产资源法》第11条的规定，国土资源部制定的该办法并没有违反法律或行政法规的相关规定，因此该《办法》是被告作为国土资源的县级行政主管机关进行采矿权挂牌出让时必须依据的。该《办法》第3条第3款明确规定主管部门根据挂牌期限截止时的出价结果确定采矿权竞得人。如上所述，被告对挂牌期限随意进行了延期，违反了该条规定。根据该《办法》第18条、第19条的规定，在原告具备资质条件和资格要求并交纳了竞买保证金的情况下，被告应当通知原告参加挂牌活动。被告的行为显然违反了该规定。
根据我国《行政许可法》第32条第2款的规定，行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。第38条第2款，行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。本案中，原告向被告提出申请的事实是确定的，证据是确凿的，因此，即使原告不符合竞买人的资格要求，被告根据《行政许可法》的上述规定，也应当在进行挂牌前给原告书面答复，书面通知原告并说明不具备资格的原因和原告如果不服的救济程序。但被告并没有做到。因此，被告的行为显然违反了我国《行政许可法》的相关程序规定。
（三）被告出让过程中存在舞弊行为。
首先，本案诉争采矿权在2009年10月29日以12万元成交，但被告提供的证据显示陆**仅在2009年10月26日报价11万元，并没有12万元的报价。那被告12万元的成交价是从何而来，难道是暗箱操作吗？这显然违反了被告挂牌出让的直接依据即国土资源部的《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法（试行）》第四条“探矿权采矿权招标、拍卖、挂牌活动，应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”的规定。
第二，本案被告确定石门萤石矿的前期投入资金为145.30万元，且在报上公示，与所有申诉人签订了承诺书。可被告代理人当庭就此145.30万元的组成和来源却不能给出任何合理的答复，也没有任何证据（票据）。由于该145.30万元的前期投入资金是包括原告在内的所有竞买人都必须承受的，变相增加了原告等的负担。暗箱操作是产生腐败的温床，被告有义务给予说明。
综上，被告违反《行政许可法》第5条第3款的规定，剥夺了原告的公平竞争权。被告的行为违反了法定程序，且滥用职权，侵害了原告的合法权益，根据我国《行政诉讼法》第54条第（二）项的规定，对被告的非法挂牌出让行为应当依法判决撤销，并可以判决被告重新进行挂牌出让。请贵院依法支持原告的诉讼请求。
                              河北子辰律师事务所律师
马战辉
2010年3月9日