代理词

尊敬的审判长、审判员：

安徽明锐律师事务所接收本案被告的委托，指派我作为其与李某提供劳务者受害责任纠纷一案一审代理人，现结合庭审查明的事实，依据我国相关法律的规定，发表如下代理意见：

一、本案被告与原告李某的包工头李兵形成承揽关系，理由如下：

第一，被告单纯就铺设彩钢瓦这一项工作要求原告等人完成，并一次性支付报酬。从被告提供的录音以及证人证言能证实，被告在找到A时，已明确了就是铺设十几块彩钢瓦，此为一项临时性工作，并就报酬也商议好了，干完就发钱，体现了承揽和定作的特征。雇佣属于长期的工作，按月或按一定的时间支付报酬，并不具备就每一项工作再单纯支付报酬的特征。因此，从本案工作系临时性的，且干完就一次性支付报酬的特征来看，原被告系承揽关系。

第二，原被告双方之间不存在控制、支配和从属关系，因而非雇佣关系。雇佣关系中雇主对雇员完成任务的方式、方法、人员和人数具有直接的支配权，并对雇员进行监督管理。加工承揽则不同，定作方不能直接干预承揽人完成承揽工作的方式、方法、也不能决定完成工作的人员和人数，只能要求完成工作时间和标准。结合本案，完成彩钢瓦铺设的时间系原告方李兵自行决定的，因为白天没时间，只有晚上干，且原告方认为只需4、5个人，只要个把小时即可完工。对于现场谁在上面铺设，谁在下面递彩钢瓦也是原告等人自行分配。因此，被告没有明确指示、控制、支配原告等人如何劳动，对于完成任务的方式、方法、人员和人数没有明显的支配权，双方并非雇佣关系。

综上，原被告间系承揽关系，并非雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

1、承揽合同是以完成工作成果为目的，提供劳务只是仅是完成工作成果的手段，而劳务合同是以直接提供劳务为目的。本案中，被告与包工头A达成协议，完成屋顶彩钢瓦加工才给付报酬，而不是A等人提供劳务就给付报酬。A带人帮被告上屋顶彩钢瓦，被告单纯就屋顶彩钢瓦上合格这一工作成果一次性支付报酬，因此，本案被告与原告雇主A形成的是承揽关系而非雇佣关系。

2、从人身依附关系来看，承揽关系的定作人与承揽人双方地位平等，不存在人身依附关系，定作人无权干预承揽人工作。本案中，被告与A处于平等地位，不存在人身依附关系，因为仅为一项临时性工作，被告仅要求A将屋顶修理合格，A可按自己的意思独立完成工作，双方之间不存在支配与从属关系，故被告与A之间是承揽关系。

3、承揽合同中，委托方不能直接干预承揽人完成承揽工作的方式、方法，也不能决定完成工作的人员和人数。

结合本案，被告与原告雇主A之间为加工承揽关系，因为被告对于完成工作的人员与人数没有决定权，都是由包工头A决定的，完成工作的方式也是由A决定，A等人是自带工具进行加工完成屋顶加工。

4、工作性质不同，加工承揽合同具有技术性。本案的屋顶加工具有一定的技术性，不是任何人都可以加工的，包工头A是长期从事农村房屋建设，因此被告请A上屋顶彩钢瓦。

综上所述，本案被告与原告雇主A之间形成承揽关系，因为A不具备农村房屋建设的从业资格，被告找其上屋顶彩钢瓦，对其选任有一定的过错，对其在承揽工作过程中造成的损害应承担相应的赔偿责任，被告已经支付2万元的医药费，进行了相应的赔偿，应当予以抵扣。

二、本案的原告及其雇主A的法律责任

首先，原告与A形成雇佣关系，应当追加A为共同被告，因为本案被告是将上屋顶彩钢瓦的工作承包给A，在完成屋顶修理后，完成交付一次性支付报酬。原告是A雇佣来完成上屋顶彩钢瓦工作的，因此原告与A形成雇佣关系。根据最高院人身损害赔偿司法解释第11条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。

其次，原告是完全民事行为能力人，在没有依法取得相应资质前即为他人从事房屋修理工作，其作为完全民事行为能力人应明知高空作业的危险性，但其未采取任何防护措施，在工作中疏忽大意，致从高空摔下，造成损伤后果，也具有一定的过错。自己应承担一定的损失。

三、原告的各项赔偿标准不合理

1、医药费：应当去除原告私自外购药部分，因其在住院期间私自外购药没有处方单证明与其受伤治疗的关联性，不予认可。且被告已经支付2万元的医药费，应当进行抵扣。

2、误工费：原告为农村户籍，且没有固定工作，应当参照法定标准进行赔偿，原告的主张不符合该标准。

3、护理费：原告住院期间由其一名亲属进行护理，其亲属也没有收入，且为农村户籍，应当参照上一年度职工平均工资标准计算。

4、营养费：没有相应医嘱，不予认可。

5、住院伙食补助费：参照法定标准，原告要求过高，高出部分不予认可。

6、残疾赔偿金：按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，因为本案原告是农村户籍，应当按照农村居民人均纯收入标准进行计算。

7、交通费：按照住院期间实际支出进行支付，以发票为准。

8、精神损害抚慰金：原告主张8000元数额过高，因对原告的身体伤害不是很严重，原告生活完全可以自理，且原告自身也有过错，因此不予认可。

代理人：张玲

2013年12月20日