刑事和解制度的研究

重庆大学硕士学位论文

（专业学位）

学生姓名：向小波

指导教师：周国文 副教授

专业学位：法律硕士

重庆大学法学院

二O一二年四月

Study on the Criminal Reconciliation System

A Thesis Submitted to Chongqing University

in Partial Fulfillment of the Requirement for the

Professional Degree

By

Xiang Xiaobo

Supervised by Asso.Prof. Zhou Guowen

Specialty: Juris Master

Law School ofChongqingUniversity,

Chongqing,China

April, 2012

摘 要

刑事和解是传统刑事司法制度在理论上面临困惑和实践中遭遇挫折的基础上产生的。它对加害人、被害人和国家之间的关系予以重新评价，并在刑事司法中对各当事人进行重新定位，以努力实现保护被害人利益又使犯罪人顺利复归社会的目标。刑事和解是一种全新的刑事司法模式，代表了一种革新的精神和一种新的法律文化，已经对犯罪的解决和矛盾的化解产生了立竿见影的效果，并对刑事司法制度的改革和和谐社会的构建形成了重大的影响。在我国，构建科学、严谨的刑事和解制度不仅有利于避免传统刑事司法的诸多弊端，而且也有利于践行宽严相济的刑事司法政策和社会主义和谐社会的构建。笔者试图通过对刑事和解的基本理论问题和司法实务问题的分析和研究，希望尽自己的微薄之力能为在我国全面构建刑事和解制度提供一些的建议。

本文主要包括以下四个部分：

第一部分，该部分主要介绍了刑事和解制度的概念及刑事和解与刑事调解、刑事“私了”、辩诉交易、恢复性司法的联系与区别，然后介绍了刑事和解制度在我国和国外的起源和发展；

第二部分，该部分重点阐述了刑事和解制度的必要性和重要性。传统刑事司法制度在理论上面临困惑和在实践中遭遇挫折使得在我国构建刑事和解制度成为必要。刑事和解制度对保护被害人的利益、使加害人顺利复归社会、提高司法效率节约司法资源所产生的积极的重要的作用，使得其又非常重要；

第三部分，该部分重点阐述了刑事和解制度的可行性。笔者从我国的思想文化传统、现行的法律基础、国家政策以及司法实践等方面论证，在我国构建刑事和解制度是可行的；

第四部分，刑事和解制度的构建是本文的重点，刑事和解的参与主体、适用范围、适用条件、适用阶段、一般程序及刑事和解过程应注意的问题，也是刑事和解制度研究的重点。

关键词：刑事和解制度， 必要性， 重要性， 可行性， 构建

ABSTRACT

Criminal reconciliation is the traditional criminal justice system in the theory and practice of confusion faced setbacks based on the generated. It injures and the victim and the state of the relationship between the to be evaluated, and in criminal justice to all parties reorientation, to work hard to protect the victim interests and make real offender smooth return of social goals. Criminal reconciliation is a kind of new criminal judicial mode, represents the innovative spirit and a new legal culture, have to solve the contradiction of the crime and dissolve produce immediate results, and on the criminal justice system reform and the construction of harmonious society form the significant influence. In our country, constructing scientific, rigorous criminal reconciliation system is not only beneficial to avoid many disadvantages of traditional criminal justice, but also to help "tempering justice with mercy" practice of criminal judicial policy and the construction of socialistic harmonious society. The author tries to the basic theory of criminal reconciliation and the judicial practice problem analysis and research and want to do little of their own power in our country for comprehensive building criminal reconciliation system provides some advice.

This article mainly includes the following four aspects:

The first part, this part mainly introduced the victim-offender-reconciliation system concept and criminal reconciliation and criminal mediation, criminal "elder brother", plea bargaining, restorative justice of the relation and distinction between, and then introduced the criminal reconciliation system in our country and foreign origin and development;

The second part, the part of the victim-offender mediation emphatically expounds the necessity and importance. The traditional criminal justice system in theory and in practice confusion faced setbacks in our construction makes victim-offender-reconciliation system become necessary. Criminal reconciliation system to protect the victims of interests, make smooth return society, improve the aggressor judicial efficiency and save the judicial resources the positive of the important effect, make its and is very important;

The third part, this part focuses on the feasibility of criminal reconciliation system. The author from our own ideological and cultural background, the existing legal foundation, national policy and the judicial practice discussed, in our country building criminal reconciliation system is feasible;

The fourth part, criminal reconciliation system construction is the focus of this article, the criminal reconciliation participation body, scope, the applicable condition, the applicable stage, the procedures and criminal reconciliation process problems should be paid attention to, also is the criminal reconciliation system the key.

Key words: Criminal Reconciliation System, Necessity, Importance, Feasibility, Structure

目 录

中文摘要....................................................................................................................... I

英文摘要...................................................................................................................... II

1 引 言....................................................................................................................... 1

2 刑事和解制度概述.............................................................................................. 2

2.1 刑事和解制度的概念............................................................................................ 2

2.1.1 概念的界定.................................................................................................. 2

2.1.2 刑事和解与相关概念的辨析.......................................................................... 3

2.2 刑事和解制度的起源与发展................................................................................. 7

2.2.1 刑事和解制度的起源.................................................................................... 7

2.2.2 刑事和解制度的发展.................................................................................... 8

3 刑事和解制度的必要性和重要性.............................................................. 11

3.1 刑事和解制度的必要性....................................................................................... 11

3.2 刑事和解制度的重要性...................................................................................... 12

3.2.1 刑事和解制度对国家的重要性..................................................................... 12

3.2.2 刑事和解制度对被害人的重要性................................................................. 12

3.2.3 刑事和解制度对加害人的重要性................................................................. 13

4 刑事和解制度的可行性分析........................................................................ 14

4.1 思想文化传统..................................................................................................... 14

4.2 现行法律基础..................................................................................................... 14

4.3 现行政策支持..................................................................................................... 15

4.4 司法实践经验..................................................................................................... 15

5 构建我国刑事和解制度.................................................................................. 17

5.1 刑事和解的参与主体.......................................................................................... 17

5.2 刑事和解的案件范围.......................................................................................... 18

5.3 刑事和解的适用条件.......................................................................................... 19

5.4 刑事和解的适用阶段.......................................................................................... 21

5.5 刑事和解的一般程序.......................................................................................... 22

5.6 刑事和解过程中应注意的问题........................................................................... 24

6 结 语..................................................................................................................... 25

致 谢..................................................................................................................... 26

参考文献..................................................................................................................... 27

1 引 言

自从上个世纪七十年代以来，尤其是近十年来，国内外对刑事和解的研究掀起了一阵阵热潮。在国外，主要是由于恢复性司法理念的兴起，以及被害人保护运动的推动，使得刑事和解制度有了长足发展；在国内，主要是以建设社会主义和谐社会、践行宽严相济的刑事政策和中国传统的“和合文化”为旗帜，由司法机关积极推动和解实践、学者专家不断引进概念与制度，使得刑事和解一时成为一项“明星制度”。

每一项法律制度的出现和存在，它的价值就在于解决当前社会出现的问题，刑事和解制度自然也不例外。刑罚是传统刑事司法解决刑事案件的主要方式。然而，目前，犯罪率不断上升，监狱人满为患，对罪犯的改造效果不容乐观，被害人的心灵创伤难以抚平，赔偿也难以到位等问题已经成为困扰世界各国的难题。因此，各国学者都已经开始对刑罚的作用进行反思，从不同的角度重新审视犯罪和刑事司法的问题，提出一些解决方案。刑事和解制度对加害人、被害人和国家之间的关系重新予以评价和定位，主张国家应当对刑事案件的垄断追诉权加以适当让步。它具备兼顾被害人与加害人合法权益的双重保护功能，不仅有助于加害人的矫正与回归社会，而且也有助于平复被害人的心理创伤，同时还有助于预防犯罪，有效地降低刑事犯罪发案率，并最大限度地恢复被犯罪行为所破坏的社会关系。

但是，在我国司法实践过程中，刑事和解作为刑事案件解决方式的一种创新机制，也遭遇了一些困境，那就是运行效果不错但立法规制却不足。理论上遭遇的困境主要集中于：与刑法基本原则（罪刑法定、罪责刑相适应以及法律面前人人平等原则）相冲突；与刑罚目的观相矛盾以及与刑事诉讼正当法律程序相冲突。司法实践对于刑事和解的适用方面也存在着一系列问题，如程序流于随意，和解赔偿标准不统一、适用案件范围模糊以及对于犯罪人的后续观察措施不到位等等。为了使刑事和解能更好地发挥救助被害人、挽救犯罪人、恢复社区关系的善良目的，在中国提出建设和谐社会的大背景下，构建行之有效的刑事和解制度势在必行。

2 刑事和解制度概述

2.1 刑事和解制度的概念

2.1.1 概念的界定

概念既是认识事物的工具，也是理论研究的先导，对刑事和解制度的研究应首先从其概念的界定入手。由于刑事和解在我国并非一个成熟的司法制度，所以对其概念的界定也是众说纷纭、各不相同，而且每一个概念基本上都代表着不同的发展模式。概念不同，其内涵和外延也不尽相同，也许这就是概念的价值和魅力所在。其中具有代表性的观点主要有：

第一种是理论界的以陈光中教授为代表的观点。陈光中教授认为：“刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的纠纷解决方式。它是指在刑事诉讼中加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成谅解后，国家专门机关不再追究加害人的刑事责任，或者对其从轻处罚的一种制度。”[1]这个定义定位简洁、准确，理论性强，被大多数学者专家所认可。

第二种观点是实务部门的普遍意见，认为刑事和解是指犯罪嫌疑人、被告人以具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等方式得到被害人的谅解，被害人要求或同意司法机关对犯罪嫌疑人、被告人依法从宽处理而达成协议。根据达成的刑事和解协议，检察机关可以依法对犯罪嫌疑人、被告人不批准逮捕，或者不起诉，或者起诉后建议人民法院从轻、减轻判处。[2]这种观点与第一种观点不存在本质的区别，相比之下可操作性更强，因此被大多数实务部门所青睐。

第三种观点是直接借鉴西方国家的现有概念。具有代表性的观点是：“所谓刑事和解制度，又称加害人与被害人的和解(Victim-Offender-Reconciliation，简称 VOR)制度，一般是指在犯罪后，经由调停人的帮助，使加害者和被害者直接相谈、协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。其目的是弥补被害人受到的伤害、修复因加害人的犯罪行为而损害的社会人际关系，并使加害人改过自新，复归社会。”[3] 这种定义与前两种定义有着显著不同。国内无论是理论界还是实务界大多认为刑事和解通常只解决民事问题，虽然解决民事问题对刑事问题也有影响，但不从根本上解决。国外通常则认为刑事和解可以一揽子解决民事问题和刑事问题，和解协议可以作为不追究刑事责任的根据，从而终局性地解决加害人的刑事责任问题。

纵观上述几种观点，中外、理论界实务界对刑事和解的界定实际上都有自己的角度，都有自己的语境，概念的表述呈现出不尽相同的情况。但是，无论哪一种观点，都包括以下几个方面的基本元素：第一，有犯罪行为的发生；第二，当事人自愿协商；第三，加害人认罪并积极赔偿；第四，被害人谅解；第五，有处理结果。

笔者综合了上述各有所长的定义后，对刑事和解制度提出了自己的认识。刑事和解制度是指在犯罪行为发生后，在司法机关的监督与协调下，加害人在认罪、悔罪的基础上通过与被害人的沟通、协商，并对其进行物质与精神上的补偿以换取被害人的谅解并达成自愿、平等的和解协议，从而使国家司法机关作出撤销案件、不起诉决定、从轻、减轻或免除对加害人的刑事处罚、或者作出对加害人减刑、假释决定的一种刑事司法制度。

2.1.2 刑事和解与相关概念的辨析

①刑事和解与刑事调解的区别与联系：

刑事和解与是刑事调解虽就有一字之别，但其内涵却有明显的区别。

首先，二者的适用范围不同。目前我国法律及相关司法解释对刑事调解做了比较具体的规定，如《中华人民共和国刑事诉讼法》第 172 条规定：人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告自行和解或者撤回自诉。[4]《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第 96 条规定：审理刑事附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解。[5]调解应当在自愿合法的基础上进行。由此可见刑事调解只能适用于自诉案件和刑事附带民事诉讼。但刑事和解的适用范围要广的多，只要是法律所允许的,都可以一定程度上适用刑事和解。而且刑事和解可以适用于从侦查到执行的刑事诉讼的各个阶段。所以,刑事和解的涵盖力更强,能够包含刑事调解。

其次，二者侧重点不同。刑事和解侧重于加害人与被害人双方以自愿、平等、协商的方式达成解决纠纷的和解协议,在公权力机关监督、协调和审查下,使所达成和解协议取得司法机关的认可。因此,刑事和解强调的是双方当事人的意思自治，对个人自由和自主决定权的充分尊重,强调当事人的自愿性与平等性；刑事调解则侧重于司法机关拿出具体的解决方案以便积极促成双方当事人达成谅解,强调司法机关的能动作用和调解作用。

刑事和解与是刑事调解虽有明显的区别，但二者也有许多相通之处。一是，两者都发生在刑事诉讼当中；二是，两者都以自愿、平等协商为宗旨；三是，两者都要经过司法机关的审查和认可；四是，司法机关在刑事和解或刑事调解中都发挥了重要的积极的作用。

②刑事和解与刑事“私了”的区别与联系：

刑事和解与刑事“私了”的区别是比较明显的。刑事和解是一种刑事司法制度，而刑事“私了”则是一种社会现象、社会现实，是民间的一种俗称，并非法律术语。刑事“私了”是指在犯罪行为发生以后，被害人不报案，不想通过刑事司法程序由国家来追究犯罪人的刑事责任，而是由加害人和被害人双方自己通过或是暴力、或是友好协商的方式处置犯罪并解决犯罪纠纷的一种方式。很明显，“私了”的目的或结果就是为了完全排除国家公权力机关对犯罪的处置及刑事纠纷的解决，而完全由加害人与被害人独立自主地解决如何惩罚、如何赔偿等犯罪所产生的问题。由于刑事“私了”能够给被害人和加害人带来“实惠”,所以此种解决方式在我国民间广泛的存在。有学者根据有关资料统计宣称,社会上发生的刑事案件,有30 %左右是私了的。[6]但是由于这种解决方式脱离了公权力的视野,使得加害人和被害人的权利都难以得到法律保护，难以保证其合法性和纠纷解决的妥当性。相反，刑事和解，是在国家公权力机关的参与下，被害人与犯罪人之间的和解协议最终被国家公权力机关所认可。刑事和解只能被控制在国家法律允许的限度内，而不能使犯罪问题直接的、完全的以私力的方式解决。由此可见，刑事“私了”与刑事和解的主要区别在于是否有国家公权力机关的介入，是否能够得到国家法律的保护，是否具有合法性、有效性和正当性。

当然，刑事“私了”与刑事和解并不是截然对立的，它们之间也有很多共同点。两种纠纷解决机制均具有自愿性、平等性、趋利性和缓和性。刑事和解与“私了”在一定范围内具有相同性，或者说刑事“私了”是一种没有国家公权力机关介入的特殊的“刑事和解”。笔者认为，刑事和解制度是对刑事“私了”制度化、合法化的构想和设计。我们研究刑事和解的目的之一就是促使立法将一部分“私了”案件制度化、合法化,促使其从诉讼外和解转入诉讼中和解, 让国家公权力机关恰当地介入，从而进行法律规制,使得纠纷当事人的合法权利得到法律的有效保护。

③刑事和解制度与辩诉交易制度的联系与区别：

美国1974年修订施行的《联邦刑事诉讼规则》明确地将辩诉交易（Plea Bargaining）作为一项诉讼制度确立下来。目前美国有90%刑事案件都通过辩诉交易得到解决。[7]《布莱克法律辞典》对辩诉交易的定义为:“辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项作出有罪答辩，以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下，检察官和被告人之间经过协商达成的协议。”[8]辩诉交易是检察官在证据不足的情况下与被告人达成的协议，不得已而为之。因此提高诉讼效率是辩诉交易的首要价值。这种交易协议必须得到法庭认可后才具有法律上的效力。

为了更好的、直观的理解辩诉交易制度，可以看看我国的“辩诉交易”第一案。2000年12月18日被告人孟广虎因车辆争道与被害人王玉杰发生争执，孟广虎打电话叫来五六个人与王玉杰发生斗殴，混乱中致王玉杰重伤。随后公诉机关以孟广虎犯故意伤害罪向牡丹江铁路运输法院提起公诉，但由于该案除孟广虎外其他案犯均在逃，无法确定被害人的重伤具体是何人所为，因此，尽管孟广虎与为其辩护的律师均对伤害后果认可，但仍提出事实不清、证据不足的意见。辩护律师在征得孟广虎的同意后，向公诉机关提出了辩诉交易申请。经控辩双方协商达成协议后，再由公诉机关向法院提出申请，法院对双方的辩诉交易协议进行程序性和实体性审查后，当庭予以确认，并依据《刑法》的有关规定，以故意伤害罪判处孟广虎有期徒刑 3 年缓刑 3 年，并向被害人悔罪，赔偿被害人各种费用共 4 万元。此案从开庭到宣判，仅用了 25 分钟即审结。[9]

本案实质上是辩诉交易制度和刑事和解制度的结合，具有刑事和解和辩诉交易优点的总和，值得研究和提倡。通过此案我们也可以看出刑事和解与辩诉交易的相似之处：第一，都是通过协商达成协议解决刑事纠纷；第二，协商双方都是自愿的；第三，加害人都会因履行协议而获得从轻、减轻或免于刑事处罚；第四，都提高了司法机关的办案效率。

但从根本上来说两者还是截然不同的刑事司法制度。两者的不同主要表现以下几个方面：

首先，产生的原因不同。辩诉交易制度的产生，是由于 19 世纪70年代美国高犯罪率、刑事积案加剧增长的现实。而刑事和解的产生，是由于在国家主义刑事司法体制下被害人的合法权利得不到保护或者说难以得到实现、被害人在刑事诉讼中被边缘化以及国家刑法对犯罪人矫正失败、被加害人破坏的社会关系难以恢复、社会矛盾加剧这一现实。

其次，二者侧重点不同。辩诉交易是公诉人所代表的国家与被告人的和解，侧重保护的是国家和被告人的利益，其目的是提高诉讼效率，被害人的要求和利益则被置之不顾。刑事和解则是被害人与加害人的和解，国家予以审查和认可，侧重保护的是被害人和加害人的利益，而且国家和社会利益不但没有受到损害，还在这种从对立到和解的局面转变中得到了维护。

再次，参与主体不同。辩诉交易的参与主体主要包括，代表国家的检察官一方，另一方则是犯罪嫌疑人或犯罪嫌疑人的辩护律师。双方行使的都是刑事诉权。刑事和解则以犯罪人与被害人为主体，同时还包括其它与犯罪影响有关的人员。简单的说辩诉交易的主体主要包括两方（检察官和被告人），刑事和解的主体主要包括三方（加害方、受害方和国家公权力机关）

最后，协商内容及结果不同。就协商的内容而言，刑事和解当事人双方协商的内容比较宽泛，除了经济赔偿还有赔礼道歉等精神内容，而辩诉交易的交易内容是犯罪人对自己犯罪事的承认和检察官据此降低对其的指控。辩诉交易中，国家直接排除了直接受犯罪侵害的被害人的参与，它对被害人的权益的侵害和忽视是显而易见的。刑事和解则更强调对被害人与犯罪人的人文关怀，其最终的恢复性价值的实现目标是使被害人摆脱仇恨，消除心理的不安全障碍以及获得相应的赔偿；同时也使犯罪人真诚悔过，痛改前非，从而最终实现其全面的秩序和关系的恢复。因此,从结果上说,刑事和解比辩诉交易更容易令当事人满意，更有益于和谐社会的构建。刑事和解和辩诉交易所产生的提高刑事诉讼效率的效果是一致的，但是刑事和解所产生的其他效果辩诉交易是没有的。

④刑事和解与恢复性司法的联系与区别：

根据联合国经济及社会理事会的《运用恢复性司法方案于犯罪问题的基本原则》宣言草案中的界定：恢复性司法运动（Restorative Justice）是指运用恢复性过程或目的实现恢复性结果的任何方案。它的基本理念在于：犯罪不应当被认为是对公共规则的违反或对抽象的法秩序的侵犯，而应当被认为是对被害人的侵害，对社区和平与安全的威胁以及对社会公共秩序的挑战。[10]

刑事和解与恢复性司法之间是整体与个别的关系。恢复性司法是宏观的司法理念，是整体和目的。刑事和解是恢复性司法宏观体系下的一个具体制度，是实现恢复性司法的手段、方式和方法。刑事和解与恢复性司法的相同之处在于二者产生原因相同。二者产生的原因主要有以下几个方面：

首先，是对“诉讼万能”观念的质疑。由于人们通过法律手段来维护个人权利的意识不断增强，动辄诉诸于法院，将矛盾与争议交由法院解决，使司法机关不堪重负，造就了一个“诉讼爆炸”的年代，人们之间的关系也因此而剑拔弩张。恢复性司法理论的提出在恢复原有和谐人际关系的问题上起了至关重要的作用；

其次，是对刑罚作用的质疑。刑罚作为刑事纠纷的一元解决方式导致了监狱人满为患的后果，对犯罪人的改造效果也不容乐观，再犯率居高不下，并不能达到预防犯罪的效果；

再者，对被害人权利的关注也是恢复性司法产生的重要原因之一。在传统的刑事司法体制中，被害人往往处于边缘地位，被害人的意思与利益总是难以得到满足和实现，恢复性司法所采用的对话协商方式解决刑事纠纷恰好可以满足对被害人抚慰以及被告人认罪、悔改的目的。

虽然二者产生的原因相同，二者是整体与个别的关系，但是由于历史和现实的原因使得我国的刑事和解制度与恢复性司法还存在如下差别：

第一，社区参与度不同。恢复性司法以社区作为一个基本的被害人，通过被害人、加害人与社区之间的对话、协商与和解使破坏的社会关系得到修复；我国的刑事和解与之相比社区的参与度很低。第二，恢复性司法更多地强调一种交流、沟通和对话，达到心灵的回归，甚至提出了“被害人回归社会”这样一个概念；而目前在中国大多数地方的刑事和解当中，更多得关注于经济赔偿方面，“恢复性”还远远不够。第三，恢复性司法更多强调的是一种同侦查、起诉、一审、二审乃至执行阶段全方位的、各方的参与，而且方式灵活多样。而中国目前的刑事和解更多的还是围绕着赔偿问题来展开，它是一种基于控辩双方赔偿问题所进行的和解、对话、协商乃至交易过程。

由此可见，与恢复性司法以实现被害人的权利保护、加害人的悔过向善以及社区良好秩序状态的恢复等“多赢”为理想追求，我国目前刑事和解制度设计还有很多不足，还有很长的一段路要走。

2.2 刑事和解制度的起源与发展

2.2.1 刑事和解制度的起源

①赎金和解

在人类社会初期，人们解决伤害、抢夺、欺侮等纠纷的最普遍的方式就是复仇，将同样的伤害施之于对方，这种“以牙还牙，以眼还眼，杀人偿命”的复仇方式十分残酷血腥。随着人类社会不断进步和人类理性的不断发展，人们对伤害纠纷乃至人命纠纷慢慢出现了和解的解决方式，原始的和解方式简单直接，被害人以获得财物赔偿为解决矛盾的唯一条件，因为这种方式可以减少不必要的身体伤害，化解仇恨，被害人或其亲属也能获得物质利益，这在资财匮乏的原始社会是十分必要的，是十分有效和快速解决矛盾纠纷的方式。可以说，赎金和解代替复仇是人类趋向于理性解决纠纷所迈出的关键的一步。

②西方法定和解

在国家产生之后，复仇的做法虽然继续存在，但通过赎金赔偿损害从而使纠纷双方达成和解的方式逐渐被早期的人类法律固定了下来，这也可以称为“法

定和解”。《汉谟拉比法典》对许多伤害案件规定了固定数额的赎金，《十二铜表法》也有类似的规定。《古兰经》中允许通过支付赎金代替复仇。

中世纪的西方也广泛以赎金代替复仇。复仇现象越来越少，以赔偿来代替复仇越来越多。从中世纪的法兰克王国的《萨利克法典》的规定来看，在法兰克人的法律观念中，侵权行为和犯罪没有区别。今天看来的犯罪行为也可以通过私力救济的方式解决。基于此，诸如杀人、伤害、强奸、抢劫等犯罪行为，通常以复仇的方式解决。根据该法律，为被害者复仇是同族男性成员的权利和义务。加害人氏族的成员若不将加害人逐出氏族，则承担为他承担责任的义务。复仇是两个氏族间的事情，与“国家”无关。后来，随着财富的增长，为了避免因部落之间的冲突而产生的劳动力伤亡，出现了以交纳一定的赎罪金代替复仇的形式。不过，赎罪金和“复仇”可以选择适用，选择权在于被害者一方。赎罪金的数额不是由“国家”规定，而是由双方商定，达成和解，之后复仇就不再进行。如果协商不成，必然导致复仇。从《萨利克法典》第 14 条规定看，赎罪金的数额一般由被害人的社会地位加以确定。社会地位越高，数额越大。反之，则越少。[11]

③中国古代刑事和解

在中国古代司法实践中，与刑事和解性质相似的刑事调解历史悠久，只是在制度上不成熟，缺乏系统的理论支持。当时在中央与地方两级司法机关中,地方司法机关管辖案件较轻，要求对轻微刑事案件进行调解。中国古代刑民不分，整个法律制度都以刑事为中心，调解制度自其产生之日起就是刑事案件处理的重要方式。除了中国封建法律禁止私自和解人命、奸情等刑事案件，以及官府非常重视的“谋反”、“谋叛”、“谋大逆”等针对国家政权的重罪，不存在私和的问题外，其他的轻罪案件、重罪案件中情节比较轻的案件（如不孝、不睦、过失杀伤等，有些虽然在“十恶”重罪之列，但由于情节比较轻微，后果不严重或并非有意而为之）官府都准许和解。而且古代和解形式多种多样，有民间促和、官府调停以及官转民调三种基本形式。民间促和又可分为三种形式：一是基层社会组织中的乡正、里正、村正、保甲长等的促成和解；二是宗族内德高望重的族长促成和解；三是乡邻之间的调解，即由双方都认识的乡邻从中调停，促成和解。官府调停的主体主要是州县官，由于中国古代地方行政长官兼理司法，故官府调解的主体主要为地方行政长官。民间促和无法成功的，可以诉至官府。官府调停的案件也多以教化为主，至多对加害者施以杖刑以下刑罚，以示惩戒，并非真正意义上的刑罚。官转民调界于官府调停和民间促和之间，具有半官方性质，官府认为情节轻微，不值得传讯，或认为事关亲族关系，不便公开传讯的，有时即批令乡保、族长等人予以调解，并将调解结果报告官府。

2.2.2 刑事和解制度的发展

①西方刑事和解制度的发展

刑事和解的首个案例发生在1974年的加拿大安大略省基陈纳市，当时，该市的两个年轻人实施了一系列破坏艺术作品的犯罪行为，在当地的司法机关和宗教组织的共同努力下，这两名犯人与22名被害人分别进行了见面，通过见面，他们从同被害人的交流中切实了解到自己的行为给被害人造成的伤害和不便，这两名年轻人自愿向被害人交清了全部赔偿金，法官也因此判这两名年轻人缓刑。这种“被害人—犯罪人”的和解程序被视为恢复性司法的起源。1978年，美国印第安纳州埃尔克哈特市首次将“被害人—加害人”和解方案引入美国。自此，该和解方案迅速传遍了整个美国和欧洲。到20世纪90年代，这种恢复性司法程序已在欧美等数十个国家得到不同程度的发展和应用。[12]

②我国现有刑事和解制度相关规定

我国现行的法律规定中已经有了刑事和解制度的雏形，它们具体体现在：

1）《中华人民共和国刑事诉讼法》第 172 条规定：人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告自行和解或者撤回自诉。本法第170 条第三项规定（被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任）的案件不适用调解。[13]

2）《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第 197 条规定：人民法院对告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件，可以在查明事实、分清是非的基础上进行调解。自诉人在宣告判决前可以同被告人自行和解或者撤回起诉。[14]

3）《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第 96 条规定：审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解。调解应当在自愿合法的基础上进行。[15]

4）《中华人民共和国刑法》第 37 条规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。这一条规定了非刑罚的处罚方法，虽然比较笼统，而且限于情节轻微的案件，但赔礼道歉、赔偿损失等非刑罚处罚方式已经具有了刑事和解的雏形。[16]

5）最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（2000 年）第 4条：被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。[17]

6）最高人民法院、最高人民检察院、司法部制定的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第 9 条规定：人民法院对于自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。[18]

从以上法律依据可见，我国现行的刑事和解适用范围狭窄，规定比较分散，尚未形成制度体系，主要集中在刑事自诉案件和附带民事诉讼中，对公诉案件中被告人认罪、赔偿被害人物质损失的可以作为量刑情节予以考虑。但是这些法律规定为刑事和解制度的构建建立了良好了基础。

在刑事司法实践中，全国各地司法机关对刑事案件适用刑事和解做了很多积极有益的探索和实践，笔者收集了几个具有代表性的规定作为参考。

2002 年，北京市朝阳区人民检察院率先开始进行轻伤害案件处理改革的尝试，制定了《轻伤害案件处理程序实施规则》，规定检察人员对于移送审查起诉的轻伤害案件，应当听取被害人和加害人双方意见，看双方是否愿意协商和解。如果犯罪嫌疑人认罪，并支付给被害人相应的赔偿，检察机关就可以对犯罪嫌疑人作出相对不起诉的决定。[19]该规则的出台和施行，使部分轻伤害案件走上了和解的道路，收到了良好的社会反响，而且经过和解的案件，很少出现提起自诉、上访等情况。

2004 年5月，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅共同制定了《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》。该《意见》规定，在侦查、起诉阶段，只要符合下列条件，经审查属实，公安机关可以撤案，检察机关可以作相对不起诉：当事人双方自愿就民事赔偿问题达成一致，形成书面协议；当事人双方和解，被害人书面要求或同意不追究犯罪嫌疑人刑事责任；犯罪嫌疑人本人确有悔罪表现，社会危险性已经消除，不需要判处刑罚。[20]

2005 年 10 月 10 日，北京市朝阳区人民法院在全国率先将庭外和解制度应用于刑事案件领域，规定以后的刑事自诉案件和刑事附带民事案件的当事人，可自主选择是否以法官庭前调解、特邀调解员调解或律师和解方式解决纠纷。

2006 年，最高人民检察院颁发了《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》，其中也包含刑事和解的内容。

2010年10月，最高人民法院颁发了《人民法院量刑指导意见》，该意见规定：“对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，可以减少基准刑的30％以下；对于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20％以下。”该《意见》还规定：“量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，确保裁判法律效果和社会效果的统一。”[21]

司法实践证明，上述改革举措对节约司法成本和维护社会和谐都有一定裨益，同时对建立有中国特色的刑事和解制度有一定的借鉴作用。迄今为止，北京、浙江、安徽、上海等地的省级政法部门相继发布了有关办理轻伤害案件，适用和解程序的规范性文件，其他一些地方的地市甚至县级政法部门也出台了类似的政策性文件。

笔者认为，以上司法实践都意味着，在我国传统刑事司法模式下通常由国家行使追诉权的刑事诉讼中，存在着刑事和解性质的广泛实践。这些实践虽然符合构建和谐社会的大环境和宽严相济的刑事政策，但毕竟缺乏明确的法律支撑，因此，有必要修改刑事诉讼法相应条文，将刑事和解明确化、合法化。

3 刑事和解制度的必要性和重要性

3.1 刑事和解制度的必要性

我国《刑事诉讼法》第二条规定：中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。[22]

从上述规定可以看出当前我国刑事司法应对犯罪的手段以及期待达到的目的较显单一，惩罚犯罪和预防犯罪为其目的，追求国家追诉主持正义，被害人往往是“被遗忘的人”，被害人的利益需求往往被忽略，人对自然权利的渴望往往被忽视。传统报应型刑事司法不仅没有消除被害人与加害人之间的冲突，而是加剧了这种矛盾关系。如何在刑事司法体系内实现既保护被害人利益、恢复被破坏的社会关系，又达到使加害者改过自新、早日复归社会的目的，是当今各国刑事政策和刑事司法面临的一个现实难题。而刑事和解制度兼顾了被害人利益、加害人利益以及社会公共利益的全面平衡、修复和保护，体现了公正、效率、恢复、刑法谦抑、和谐等价值，符合和谐社会理念的内在要求和以人为本、和谐有序的刑事司法理念和现实需要，更有利于贯彻落实宽严相济刑事政策，惩治和预防犯罪，促进和谐社会关系的构建，顺应了构建社会主义和谐社会的历史潮流。

在我国传统的刑事理论和实践中，刑罚的惩罚功能被过度地重视和夸大。近现代以罪犯为中心的监禁矫正政策的失败，更是说明单纯的刑罚的力量毕竟是有限的。对我国刑事犯罪的特点和规律进行研究发现，多年来，在声势浩大的“严打”、“专项斗争”的持续高压态势下，刑事发案率却一直居高不下，各种严重暴力犯罪、毒品犯罪、经济犯罪等更是层出不穷，真可以用“前赴后继”来形容，各种监管劳教场所也大都人满为患。之所以出现这种状况，当然有多方面和深层次的原因，但刑罚惩罚功能的局限性，却已经从一个侧面充分表现出来。长期以来，我国实行以监禁刑为主导的刑罚体制，认为只有监禁罪犯，对其实行强迫劳动，才能达到改造的目的。然而，监禁刑对刑事罪犯特别是轻微刑事罪犯究竟有何种效果，学界却疏于研究，尤其缺乏全面客观的实证分析。司法机关的实证研究表明，对轻微刑事罪犯实行短期监禁极易造成“交叉感染”，不利于服刑人员的矫正，而且出于对回归社会的种种顾虑，也容易导致再犯，使得累犯数增多。研究结果从一个侧面印证了“蹲过监狱的人比以前更有可能重入监狱”的论断。基于对刑罚惩罚功能有限性的判断，刑事和解制度也因而成为传统刑事责任追究制度的合理补充。在刑事和解制度下，加害人和被害人就犯罪的影响进行直面的交流与沟通，通过沟通、交流、协商，被害人宣泄了内心的痛楚与不满，加害人亦直观地感受到自己的行为给对方造成的物质和精神上的损害，从而真诚悔过并努力弥补给被害人造成的损失。和解的后果，不仅使被害人的物质和精神损害得以弥补和抚慰，同时也有助于加害人正义感的产生并恢复其正常的社会感受。尤其对于轻微犯罪的加害人而言，如果和解协议的达成与履行，意味着刑事诉讼程序自此归于终结，将使加害人避免了继续程序对其造成的负面影响、羁押和监禁过程中的“交叉感染”，及时并更加自然地回归社会。这样的效果，恐怕是单纯的“惩罚”难以达到的。刑事和解虽然在一定程度上弱化了刑罚的惩罚功能，但毕竟，目的决定功能，功能服务于目的。刑事和解的价值追求和基本目标，无疑是对刑罚苦苦追求的预防犯罪目的的最好诠释。

3.2 刑事和解制度的重要性

3.2.1 刑事和解制度对国家的重要性

刑事和解制度对于国家的重要性，主要体现在节约司法资源和提高司法效率上。具体包括以下两个方面：第一，有利于提高刑事案件办案效率。刑事案件的侦查、起诉、审判等阶段需要耗费大量的人力、物力和财力，如果被害人与加害人双方达成和解，那么就可以减少或省去很多步骤，公安司法机关只需要审查和确认和解协议的合法性、真实性以及公平性，并依据和解协议的内容在自由裁量权范围内迅速及时作出处理，提高个案效率。同时，由于各种原因，目前我国公安司法机关案件积压严重，普遍面临巨大工作压力，如果大量轻微刑事案件能够通过刑事和解迅速、合法、有效的解决，势必会使公安司法机关能够集中资源和力量重点处理恶性、重大犯罪案件。因此，刑事和解有利于提高司法机关整体办案效率和办案效果；第二，有利于节约司法资源。刑事和解大大减少了案件在侦查、起诉、审判等阶段司法资源的支出。刑事和解所需时间较短，参与和解的调停人员通常将和解过程操作得简单易行，使之能在较短的时间内产生合乎双方利益且不损害公共利益的和解结果。和解结果一经审查确认，就能避免案件在侦查、起诉、审判、执行等环节进一步的司法资源支出，极大地节约了司法资源。同时，被害人与加害人达成和解协议，加害人通过赔礼道歉、赔偿损失等补救措施抚平了被害人在心理上的创伤和物质上的损失，有助于避免被害人申诉、上诉以及上访等现象的出现，使刑事案件能够真正快速有效的结案。

3.2.2 刑事和解制度对被害人的重要性

刑事和解制度的重点在于关注被害人的利益诉求，其对被害人的重要性体现在加害人对被害人精神上和物质上的补偿。被害人遭受犯罪侵害后，往往在精神上会受到不同程度的打击，甚至严重的可能会产生精神上的疾病。虽然在传统刑事诉讼中，国家会对加害人处以刑事处罚，被害人的愤怒情绪在一定程度上能够得以宣泄，但由于加害人在法庭上的狡辩、隐瞒、虚构事实等行为，可能会给被害人在精神上带来“第二次”伤害。相对而言，刑事和解制度提供了一个平和的环境，被害人能够得到加害人真心的赔礼道歉，真诚悔罪，能够使被害人精神上、心理上的创伤得到很好的抚平。同时，犯罪行为会侵犯被害人的人身及财产利益，势必给被害人造成物质损失，在传统的刑事诉讼中，虽然也规定了加害人对被害人赔偿经济损失的制度，也明确了刑事附带民事诉讼的索赔途径，但是，由于犯罪人主动承担民事责任并不必然导致刑事责任的减轻，很多时候，被害人只能得到法院的一纸“空判”。相对而言，在刑事和解中，加害人在经济赔偿方面往往表现出积极的态度，以求获得被害人的谅解，从而使国家司法机关从轻、减轻或免除对加害人的刑事处罚。对于一些经济困难的加害人，非监禁化的处置方式使得加害人能够早日回归社会创造财富，从而为其对被害人的物质补偿创造了更大的可能性。

3.2.3 刑事和解制度对加害人的重要性

刑事和解制度对于加害人的重要性，主要体现在对其进行教育改造和帮助其回归社会两方面。刑事和解不同于传统刑事司法的强制性教育方式，而是采用了以交流对话为媒介的感化教育方式。通过与被害人的对话，犯罪人更加能够认识到自己犯罪行为的严重后果以及给被害人带来的痛苦，对促进其真诚悔悟能起到较明显的效果。再者，刑事和解不仅对被害人而言是一个犯罪创伤治疗过程，对加害人而言也是恢复其正常社会感受的心理疗伤过程。在和解程序中，加害人有机会与被害人直接面对面的接触，双方都可以充分地表达各自意愿与情感。通过这种沟通与交流，误会与困惑有如冰释，换来的是宽容和忏悔，其长远效果是再次犯罪的可能性大大降低。这对于刑罚所苦苦追求的预防犯罪的目的无疑是最好的诠释。同时，刑事和解更有利于加害人重归社会。因和解协议的达成与履行，使得司法机关不再启动或中止对加害人的刑事追诉，加害人可避免侦查、起诉等进一步刑事程序对其造成“标签”式影响，更有利于加害人自然回归社会。

4 刑事和解制度的可行性分析

4.1 思想文化传统

刑事和解制度的建立需要社会各个层面的理解和认同，需要从总体大局的角度来审视刑事和解制度在我国构建的可行性和可操作性。一个国家的思想文化往往体现在社会管理制度的方方面面，一个国家的统治和治理依赖于思想文化，建立的国家管理制度也是建立在以思想文化为基础之上的。所以我们对国家政策或是刑事政策的研究和探索，需要综合考虑多方面因素，分析出整个制度模式与文化的差异性和相容性，以便于更好的在我国开展和执行刑事和解。

“和合”文化是几千年来中国传统文化的精华，占居中国传统文化主导地位。“和合”思想一般层面上的含义包括：第一，关于人与大自然的关系主要体现在“天人合一”的思想。第二，关于人与人之间的关系强调“以和为贵”追求“人和”。第三，在人与国家社会之间的关系方面主张“修身、齐家、治国、平天下”，强调“和谐协调”“与人乐乐”“上下同乐”。和合思想是一个以和谐为核心的综合性概念，是中国传统文化所认为的所有关系的最佳状态。[23]

刑事和解制度所要求的文化内涵与中国传统主导文化—“和合文化”不谋而合，因此，在我国构建刑事和解制度有着深厚的思想文化基础，有着天然的优势。另外，刑事和解弥补了传统刑事纠纷解决方式对于被害人所受的伤害和损失需要得到弥补却被忽视的这一不足，体现了公正、效率的法律价值，契合了当今构建和谐社会、维护公平正义的时代主题，能够得到广泛的认同。

4.2 现行法律基础

在我国现行刑事法律制度中大量存在与刑事和解相类似的制度，如刑事自诉制度、微罪不起诉制度、刑事附带民事调解制度、量刑规范化改革制度及缓刑、减刑、假释制度。这些制度追求的司法价值理念与刑事和解制度追求的司法价值理念是相吻合的，因此这些制度的存在为刑事和解制度的构建提供了良好的法律基础。

但是，即使与刑事和解制度最相似的刑事自诉制度，我国刑事诉讼法第一百七十二条规定为：“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。”，其案件范围仅包括于告诉才处理的案件、被害人有证据证明的轻微刑事案件以及被害人有证据证明被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任而公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件等三类案件。刑事和解制度适用范围要远宽于刑事自诉制度案件范围。而且，自诉案件中的和解往往只注重经济赔偿，不考虑被害人和加害人的恢复问题，自诉案件中的和解是加害人和被害人双方私下的和解，缺乏专门调解机构的参与，其合法性、公正性难以保证。因此，修改刑事诉讼法相关条文，将刑事和解制度明确化、合法化实为必要。

4.3 现行政策支持

现行政策支持主要体现两个方面：一是，和谐社会理论为刑事和解制度提供了根本的理论支撑；二是宽严相济的刑事司法政策为刑事和解制度的构建提供了根本的刑事司法政策保障。

和谐社会理论为刑事和解提供了根本的理论支持。《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》指出，“要科学分析影响社会和谐的矛盾和问题及其产生的原因，要积极主动地正视矛盾、化解矛盾，最大限度的增加和谐因素，最大限度的减少不和谐因素，不断促进社会和谐”。其中的“化解矛盾、促进和谐”正是刑事和解制度所追求的价值目标。刑事和解制度为被害人和加害人提供了直接沟通交流的平台，可以最大限度地化解矛盾，促进了社会人际关系的融洽。刑事和解制度充分尊重被害人的意愿和对自己权利的处分权，体现了和谐社会以人为本的理念。在刑事和解中被害人获得精神抚慰和充分的经济赔偿，其申诉、上访的事件随之会大大减少，有利于社会安定有序 。总之，刑事和解这种新型刑事纠纷解决方式，对和谐社会的构建有着重大的意义。

宽严相济的刑事司法政策是根据构建和谐社会的大局提出来的重大刑事司法政策。宽严相济是指对刑事犯罪区别对待，做到既要有力打击和震慑犯罪，维护法律的尊严，又要尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果与社会效果的统一。宽严相济的刑事政策要求重罪重罚、轻罪轻罚，宽严相济。对于严重危害社会秩序、犯罪情节严重、性质恶劣的重大犯罪，必须严厉打击，绝不手软；对于主观恶性、社会危害性、犯罪人人身危险性不大的轻微刑事案件，如轻伤害犯罪、未成年人犯罪、过失犯罪等有矫治可能的犯罪，予以从轻处理，给予其改过自新的机会，使其早日回归社会。宽缓和严厉相互补充相互配合刑事政策的提出符合了当前我国刑事司法的实际情况。在刑事和解的制度设计中，对轻微刑事案件，如果加害人真诚悔罪、积极赔偿，获得了被害人的宽恕谅解，可以对犯罪人作出从轻、减轻甚至非犯罪化、非刑罚化的处理，符合宽严相济刑事政策轻罪轻罚的要求。

4.4 司法实践经验

理论源于实践，完善的理论又能更好的指导实践。我国的司法实践为刑事和解制度的构建、实施和发展积累了丰富的宝贵的经验。

自从北京市朝阳区第一个把刑事和解制度引进到刑事司法实践中来以后，其它地方如浙江、安徽、上海等地省级政法部门也纷纷效仿并取得了良好的社会效果。笔者在本文介绍刑事和解制度在我国的发展中，已经详细介绍了各地关于刑事和解制度的相关规定，在此不再赘述。从各地的规定可以看出，各地适用的标准不太相同，制定的主体也不尽相同，缺乏具体的可操作性的统一规范。它们可以看作是刑事和解制度的雏形，为正规的系统的刑事和解制度立法提供了有益的经验。刑事和解是司法实践自生自发、自下而上的改革。实践证明，刑事和解较好地实现了公正与效率、法律效果与社会效果的统一。但实践中也存在一些问题：和解方式单一，主要以金钱赔偿为主；缺乏统一赔偿标准，出现了被害人漫天要价的现象；缺乏相应的配套措施和法律监督制约机制。这就需要我们进行科学的制度设计，以更好地发挥刑事和解制度具有的独特价值。可以预想，刑事和解制度将在我国得到蓬勃的发展。

5 构建我国刑事和解制度

5.1 刑事和解的参与主体

刑事诉讼包括侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段和执行阶段，每个阶段都可以进行刑事和解，然而每个阶段的主持机关不一样，所以刑事和解每个阶段的参与主体也不尽相同。总的来说刑事和解的参与主体包括加害人、被害人、公安机关、检察机关、审判机关、执行机关、律师、加害人及被害人家属、社会促和力量等等。

在所有的刑事和解参与主体中加害人和被害人应当始终处于主导地位。在刑事和解过程中，对被害人的利益和对加害人的矫正也应当予以优先考虑。国家利益或者国家的追诉权利、惩罚权利应当暂时让位于被害人及加害人的利益，否则，刑事和解制度所追求的价值目标将无法实现。

加害人及被害人对各自的聘请的律师有着天然的信任感，有时候甚至将其聘请的律师作为唯一的救命稻草，对律师的话是言听计从。律师用其丰富的专业知识和其良好的职业道德素养，积极参与刑事和解，劝导加害人认真悔罪、真诚道歉、积极赔偿，以求被害人宽恕谅解，从而使司法机关对其从轻、减轻或免于刑事处罚，使其早日回归社会，重新做人。同时，被害人聘请的律师，也积极劝导被害人宽恕谅解加害人，接受加害人的道歉和经济赔偿，弥补其在精神和物质上的损失，避免上诉、申诉、上访等现象的发生，使其早日忘掉痛苦、忘却烦恼、过上正常人的生活。由此可见，律师作为刑事和解的参与主体，对刑事和解的顺利进行有着积极重要的作用。

在一个刑事案件中，往往影响的不仅仅是加害人和被害人双方自己，经常会影响到加害人和被害人双方的家庭，因此刑事和解往往也需要加害人和被害人双方家庭的参与。笔者亲身遇到过的一个刑事案件，让笔者对此更深有体会。男女双方经人介绍认识并恋爱，男的刚满十八岁，女的不到十四岁，都在社会上晃荡。认识不到一个月，两人便自愿发生了性关系。发生性关系不久，公安机关在一次抓捕涉嫌吸毒人员时将两人抓获。后经查实两人并未吸毒，却得知两人在谈恋爱，并发生了性关系。公安机关以男的涉嫌强奸罪将其拘留，后经检察院批准逮捕。该案委托律师后，律师带着男方父母千方百计找到女方父母，登门致歉，请求看在孩子年龄都还小的份上给予宽恕谅解。女方父母表示可以谅解，但必须给予经济补偿。男方父母不知是拿不出钱还是不想拿钱，此事就此作罢。法院审理后，判决有期徒刑三年零两个月。如何男方父母能够赔偿女方，女方父母能够谅解男方，此案极有可能判缓刑。由于双方父母达不成和解协议，十八岁的他虽已成年在笔者看来依然还是一个孩子，由于对法律的无知，无心触犯了刑法，使其不得不在监狱里呆上三年。三年的牢狱，对一个孩子的未来带来的影响不可谓不深。刑事案件中，加害人和被害人的家庭积极参与刑事和解，对加害人和被害人都能够带来极大的好处。

5.2 刑事和解的案件范围

对于刑事和解的案件范围，存在着多种观念。主要有两种观点：一种观点认为，刑事和解应当适用于有被害人的轻微刑事案件、过失犯罪案件、未成年人犯罪等案件，并且一般情况下，仅适用于初犯、偶犯。另一种，以陈光中教授为代表的观点认为，刑事和解无论是轻罪还是重罪，只要不是非杀不可的就都可以适用。

笔者赞成后者，刑事和解应作为一种重要的诉讼理念，其追求的价值目标在于化解矛盾，促进社会和谐，保护加害人和受害人的合法利益。因此，无论在轻罪还是重罪中刑事和解都应该得到贯彻执行，只不过和解的后果不同，轻罪和解可以作不起诉、免刑、缓刑、非犯罪化处理，即产生终止刑事诉讼程序的后果。重罪案件和解，并不产生这样的后果，只是在量刑上予以从轻或者减轻处罚，比如可以少判几年或判处死缓。严重犯罪案件刑事和解可以使犯罪人深刻认识到自己行为的严重危害性，从内心反思过错，也能有效地解决赔偿问题。但需要注意的是，并非所有严重犯罪案件都可以适用和解，某些非杀不可的死刑案件就不适用刑事和解。和解可以作为死刑案件的一个酌定情节来考虑。曾经轰动一时，全国高度关注的四川成都孙伟铭以危险方法危害公共安全罪案件，就是重罪适用刑事和解的一个极好案例。2008年12月14日中午，孙伟铭在未取得合法驾驶证的情况下，大量饮酒后，在道路上超速行驶，导致四人死亡、一人重伤、财产损失数万元的严重后果。归案后，孙伟铭真诚悔罪，委托其父变卖名下所有财产筹款，其父也全力筹款，倾力赔偿被害人的经济损失，获得了被害人及其亲属的谅解。四川省成都市第一中级人民法院认定被告人孙伟铭以危险方法危害公共安全罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。四川省高级人民法院考虑到被告人孙伟铭确有真诚悔罪表现并积极赔偿被害人经济损失，将孙伟铭由一审判决死刑改判为无期徒刑。类似孙伟铭这样恶性交通事故全国每年不知发生多少起，为何这个案件引起全国高度关注，笔者认为有两点：一是当地的检察机关和法院大胆认定被告人孙伟铭构成以危险方法危害公共安全罪，犹如醍醐灌顶，让人眼前一亮，并为之一震；二是四川省高院基于孙伟铭真诚悔罪、积极赔偿，将死刑改判为无期徒刑。

虽然笔者赞成尽可能扩大刑事和解的适用范围，但是笔者认为刑事和解的适用重点还是在以下几类刑事案件：

一是，对于未成年人犯罪，适用刑事和解是各国通例。我国刑事诉讼法也有所规定：“办理未成年人刑事案件时，应当考虑未成年人的自身特点，遵循教育、感化和挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅，充分保护未成年人的权益。”我国应将未成年人犯轻微刑事案件作为刑事和解的重点。未成年人处在身体、心理发育成长期，可塑性强，主观恶性一般较小，犯罪也多是因一时冲动而引起，如果被送进监狱则极易交叉感染，对他们的成长和前途很可能产生不利影响。但是有些未成年人犯罪的犯罪情节十分恶劣，社会影响十分重大，加害人的人身危害性十分严重，暂时并不具有复归社会的可能性，因此最终能否适用刑事和解程序的决定性因素不应该仅仅取决于加害人的年龄，而是要基于犯罪情节、主观恶性、社会影响、回归社会可能性等多方面予以综合考虑。

二是，过失犯罪。“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”[24]过失犯罪案件犯罪人的主观恶性较小，教育改造的难度不是很大，从矫正犯罪、早日让犯罪人回归社会的角度来看，应将他们确定为刑事和解的适用对象。交通肇事罪就是一种过失犯罪，交通肇事罪进行刑事和解，肇事者可以得到从轻或免除的处罚，会大大减少肇事后逃逸现象的发生，也会在一定程度上鼓励肇事者救助受害人，并向有关机关自首，对于受害人而言，能够获得及时充足的经济赔偿金。

三是，可能判处三年有期徒刑以下、拘役或者管制刑罚的轻微刑事案件。这部分案件主要侵犯了被害人的个人利益，对公共利益的损害较小，适用刑事和解不致于造成被害人利益、犯罪人利益和公共利益保护失衡。虽然是轻微案件，但其侦查、起诉的难度并不低，占据了办案人员大量的时间、精力，影响了对重大案件的处理。另外，案件数量过多，可能导致案件的拖延，当事人只能得到“迟来的正义”。轻罪案件和解有助于诉讼程序繁简分流，实现公正与效率的统一。

5.3 刑事和解的适用条件

刑事和解制度的适用条件包括以下四个方面：

一是，加害人与被害人对案件基本事实无争议。加害人和被害人对案件基本事实无争议是刑事和解的前提条件。如果双方对案件基本事实存在争议的话，加害人自愿认罪、真诚悔过的可能性就比较小，被害人宽恕谅解被害人可能性也比较小，因此，和解的可能性当然也就很小。另外，只有查明案件基本事实，才能正确判断犯罪人的主观恶性的大小以及其所应该承担的赔偿责任，之后进行的赔偿也才具有公正性。

二是，加害人自愿认罪、真诚悔过，并积极赔偿被害人。加害人的行为必须构成犯罪，如果只是一般的违法行为，则不适用刑事和解。即使对加害人做非刑罚化的处理也掩盖不了加害人行为的犯罪性质，非刑罚化的处理只是为了消除犯罪标签的影响，使犯罪人顺利回归社会，它正是刑事和解追求的价值目标之一。“刑事和解的初衷是为被害人提供疏通情感阻滞的渠道，如果没有加害人有罪答辩的先决条件，根本无法达到预期和解效果。”自愿认罪意味着加害人承认犯罪行为是自己所为，认识到犯罪行为对被害人造成的实际伤害。如果加害人拒不认罪，则没有为被害人提供诉说情感的渠道，和解也就没有了可能。但如果加害人确实无罪，那也就不适用刑事和解了，因为适用刑事和解加害人的行为必须构成犯罪。加害人真诚悔过也是刑事和解的一个条件，加害人真诚地悔过向善，服从于法律，人身危险性减轻或者消除了才能进行刑事和解。实践当中，有的加害人毫无悔过之心，但为了能够获得司法机关轻刑化或非刑罚化的处理，故意装出真诚悔罪的假象来骗取被害人的宽容谅解，事后就对被害人威胁报复。上述情况经查证属实的，应撤销原来的和解协议，转入正常诉讼程序，继续追究加害人刑事责任。积极赔偿被害人是加害人认罪并真诚悔过的一个重要表现方面，积极赔偿被害人更容易使被害人宽恕和谅解加害人，更容易达成和解协议。当然如果被害人不存在或者存在很小的物质方面损失，不需要物质赔偿，只需要认罪赔礼道歉，这也是允许的，达成的和解协议依然有效。

三是，被害人自愿接受道歉和赔偿，并宽恕谅解加害人。被害人自愿是刑事和解制度中重要的组成部分。俗话说，“强扭的瓜不甜”，只有被害人出于自愿参与刑事和解，才可能达到刑事和解恢复被刑事案件破坏的社会关系的目的，如果被害人是出于胁迫或者其他原因而参与刑事和解，则很有可能造成二次侵害，显然不利于被害人心理伤害的恢复，甚至有可能会激发被害人的复仇心理，也不利于被害人对于国家司法的信任，必将造成不好的社会影响。因此，被害人自愿接受道歉和赔偿，并宽恕谅解加害人是刑事和解制度启动的必要条件。

对于被害人经济赔偿到手后反悔，又要求司法机关继续追究加害人的刑事责任的行为，应驳回被害人的反悔请求，维持已经作出的刑事和解决定。因为这种行为违反了诚信原则，浪费了司法资源，为维护刑事和解的严肃性和有效性，其请求当然不应得到法律支持。如果被害人仅对赔偿数额反悔，对于放弃或者希望从轻、减轻对加害人的刑事责任追究并没有不同意见，说明被害人的关注的焦点是经济补偿方面，双方当事人的关系主要是一种民事关系，此种情况可以参考民事诉讼中关于调解协议一旦签收就具有强制执行力的规定，赋予刑事和解协议具有强制执行力，司法机关应当说服被害人接受对刑事和解协议的执行，以使刑事和解协议具有终极性意义。

四是，加害人与被害人达成和解协议，程序、内容合法。和解协议建立在双方自愿的基础上，一般承载三部分内容:一是加害人认罪及悔罪的意思表示；二是加害人对受害人的经济赔偿或服务性赔偿的数额及履行方式；三是被害人的谅解及请求对加害人从宽处理的意思表示。[25] 另外，和解协议内容不得损害国家利益、社会公共利益和其他公民的合法权利，不得违反法律、法规的相关规定，不得违背公序良俗。

5.4 刑事和解的适用阶段

刑事和解究竟在刑事诉讼哪一个阶段适用比较合适？目前大体有三种观念：一是在刑事诉讼的各个阶段都可以适用，包括侦查、起诉、审判以及执行等各个阶段；二是只能在某一个阶段适用，如起诉阶段或者是审判阶段；三是在某几个阶段适用，如侦查、起诉阶段，起诉、审判阶段，侦查、起诉、审判阶段。

以上几种观点各有各的道理，但第一种观点更加符合刑事和解所追求的价值理念和目标。刑事和解广泛运用于各个诉讼阶段，充分保护被害人和加害人的合法利益，化解双方的矛盾，节约司法资源，更有利于实现刑事诉讼的公平、公正、效率以及和谐社会的构建。

侦查阶段适用刑事和解，加害人与被害人达成和解协议，大大减少被害人伤害平复、加害人回归社会的时间，极大的提高了诉讼效率和节约司法资源，而且被害人也能够在最短的时间得到物质赔偿，有效的、及时的解决迫在眉睫的问题。案件性质、具体情况不同刑事和解所产生的结果肯定也不相同，对于非常轻微的刑事犯罪，如果当事人双方自愿就民事赔偿问题达成一致，形成书面协议，被害人书面要求或同意不追究犯罪嫌疑人刑事责任，且犯罪嫌疑人本人确有悔罪表现，社会危险性已经消除，不需要判处刑罚的，公安机关可以作撤案处理。除此之外，双方达成的和解协议可以作为证据提交，便于日后作为从轻或者减轻处罚的法定或者酌定情节。

在审查起诉阶段，所有的犯罪事实已经基本查清，其原因、后果、责任等已基本清楚，已具备将诉讼中的各种信息给予双方相互传递的条件，诉讼双方能够直接、充分、平等地听取对方的意见，有了和解的条件和协商对话的平台，因此，要积极适用刑事和解。在此阶段刑事和解，检察机关可以作出不起诉决定，或者建议公安机关撤销案件，或者要求法院从宽处理。检察机关因和解作出酌定不起诉决定的，公安机关可以申请复核复议，同时接受人民监督员的监督。

法院作为审判机关对刑事和解协议的审查，确认其效力是必要的，刑事和解协议要经法院最终审查确定，才能发生效力。同时，为贯彻程序的内在价值，保持司法的统一性，有必要对检察机关和解未成功的和未进行主持和解的案件，在审判机关继续进行。因为此时案件性质已经清楚，证据也已固定，当事人经过一段时间后，心态已经平和，其达成和解协议的可能性会大大提高。在审判阶段，刑事和解可以作为对被告人从轻量刑或者适用缓刑的条件。审判机关在审判阶段主持和解的，应将影响判决的和解因素列入判决书并接受检察机关的监督。

执行阶段，刑事和解可作为减刑或者假释的依据之一。在案件判决之前，没有启动和解或者达成和解协议，在刑罚执行阶段，犯罪人与被害人愿意和解的，同样可以启动刑事和解程序。此时的罪犯已被关进了监狱，切身感受到了失去人身自由的痛苦，如果此时法律能够支持和解程序，并能给予罪犯以足够的利益驱使(如非监禁刑、假释、减刑、记功、离监探亲等)的话，那么罪犯此时对进入和解程序的积极性将是肯定的。此阶段可以将刑事和解作为认罪悔罪、服刑表现良好，或者是减刑的法定或酌定因素。因和解而作出减刑或者假释决定的，应当报请审判机关批准并接受检察机关的监督。

5.5 刑事和解的一般程序

由于我国幅员辽阔、人口众多，各地情况差异较大，而且每个案件情况各不相同，刑事和解的程序可以不作统一规定，以体现多样性和灵活性。事无巨细、面面俱到的规定反而可能限制刑事和解的开展，使刑事和解活动陷入困局。但是，为了规范刑事和解，促进刑事和解制度目标的实现。一些基本的程序和步骤，公安司法机关办理刑事和解案件时可以作为参考和借鉴。。

笔者认为，刑事和解一般应当包括以下几个程序：一是刑事和解的提起；二是刑事和解案件的受理与审查；三是刑事和解的进行；四是刑事和解协议的达成与签订；五是刑事和解协议的审查和确认；六是刑事和解协议的执行。

一是刑事和解的提起。刑事和解提起的主体，应由被害人、加害人或其各自的诉讼代理人向有管辖权的相应公安司法机关提出，也可以向社会和解机构提出，再由和解机构转交司法机关审查。由于我国目前尚无正式的刑事社会和解机构，所以一般直接向管辖权的相应公安司法机关提出。由于被害人和加害人是刑事和解的双方当事人，刑事和解的结果关系其切身利益，况且，刑事和解其本质还是一种契约行为，因此，刑事和解的提起权当然归属于被害人和加害人。被害人的提出表明其愿意和解，加害人提出表明其愿意公安司法机关承担相应的责任，也愿意寻找合适的解决途径。当然，为了维护被害人的利益，并促使加害人悔过自新、积极赔偿，公安司法机关具有告知加害人和被害人可以进行刑事和解的权利和义务。但是公安司法机关没有是否和解的决定权，更不能替代当事人作出决定或者强迫当事人进行和解。

二是刑事和解案件的受理与审查。当事人向公安司法机关递交刑事和解的申请书，申请可由双方共同提出，也可由一方提出申请，另一方同意接受。公安司法机关受理案件以后，应当向当事人告知刑事和解的原则、条件、允许范围、法律后果等，必须保障双方当事人在充分知情的情况下参与。在刑事和解启动前，公安司法机关应对案件是否应进行刑事和解进行仔细审查。从刑事和解的必要性、可能性及和解过程的有效性的角度，对受理案件进行评判。主要审查案件的基本事实是否清楚、证据是否充分，加害人是否主动认罪、真诚悔过并自愿承担责任，被害人是否自愿接受被害人的道歉、宽恕谅解加害人，刑事和解是否会损害他人利益、公共利益或国家利益，有无违反法律、法规强制性规定。

三是刑事和解的进行。刑事和解案件的处理过程，根据解决问题的需要，可以灵活处理。规范的刑事和解大致可以分以下几个步骤进行：首先由主持人开场发言，启动程序；其次由司法人员对案件的基本事实、刑事和解申请事项及事实与理由等进行介绍；然后由被害人及加害人进行陈述、表达意见、提出解决问题的方案；最后由主持人对各方意见加以总结，提出完整的解决方案，达成书面协议。

四是刑事和解协议的达成与签订。当事人双方经和解协商，达成一致意见，应当形成书面和解协议。协议的内容不得损害国家、社会公共利益和其他公民的合法权益，不得违背公序良俗。协议的内容应包括的方面前面已经叙述，需要注意的是，物质赔偿并未必要形式、必要内容，因为并非所有的和解案件都要进行赔偿，很多时候，特别是发生在一些亲友之间的案件，被害人更加在乎的可能是精神上的补偿，而不是物质上的赔偿，真诚的赔礼道歉和其他行动更能让被害人满意和宽慰。因此，经济赔偿并非必备内容。

五是刑事和解协议的审查和确认。刑事和解协议达成和签署后并不能立即生效，应交相应司法机关审查确认。司法机关应对刑事和解起到审查监管的职能。对刑事和解协议的真实性、合法性、公正性和可行性都应当进行审查确认。刑事和解是一种刑事纠纷解决途径，并非单纯私法行为。刑事和解中双方当事人的合意并不能像私法行为那样立即产生法律效力，而应由公权力机关进行审查和确认，并作出处理决定。刑事和解协议一经审查确认便发生相应的法律效力，一方反悔应承担相应的法律责任。

六是刑事和解协议的执行。刑事和解协议的执行主要是指加害人履行和解协议中对其约定的义务。加害人的家属、亲友和其他人都可以为加害人履行协议提供帮助或者代为履行。如果加害人不主动履行义务，笔者认为可以赋予被害人向法院申请强制执行的权利，以确保被害人的利益得以实现，同时被害人同意不予追究其刑事责任或者请求从轻、减轻处罚的谅解意见条款不予生效。

5.6 刑事和解过程中应注意的问题

任何一项制度都不可能是完美的，都难免有其不足和缺陷，刑事和解作为一种新的处理犯罪的制度也不例外。而且笔者认为刑事和解制度是一把“双刃剑”，用好了好处多多，用不好贻害无穷。在刑事和解过程中有两个问题应当值得特别关注：一是司法人员的自由裁量权问题；二是“以钱赎刑”的问题。

自由裁量权通常是指司法者在对具体案件进行事实认定和法律适用的过程中，在满足某些硬性规则情况下，鉴于法律规则的宽泛性，可以根据案件的实际情况，酌情做出个人决断的权力。但这种决定应该是公平、公正、正确和合理的。[26]现代法治国家在对司法者的行为加以约束的同时又赋予其一定程度的自由裁量权，目的是为其自主决定、自主行为提供一定的空间，以适应社会的需求，从而更好地解决法治和社会需要之间的矛盾。赋予司法机关一定的自由裁量权为刑事案件的和解处理提供了可能。但是，如果过于强调司法人员主观因素的发挥，就可能发生司法人员恣意妄为的情形，会危害法律的统一和尊严。因此，通过法律对刑事和解的适用条件和适用结果等进行严格限制，缩限司法机关自由裁量权的空间，是司法人员的自由裁量权在法律规定的条件下行使。

清华大学张建伟教授认为，“以钱赎刑”有损公平正义。[27]但也有学者认为“以钱减刑”无碍司法公正，值得肯定。[28]

家庭经济条件优越的加害人，在履行经济赔偿之后，容易得到被害人的谅解，从而逃避刑责；家庭经济条件差的，因为没有能力赔偿，无法达成和解协议，则受到法律追究。所以，刑事和解最终可能只是服务于富有者，造成定罪和量刑的不平等，形成新的司法不公，违反“法律面前人人平等”原则，从而不可避免的就出现了“以钱赎刑”的看法。应该说，这些担忧有一定的道理，但从深层次上看其实不然。首先，刑事和解的根本出发点，不在于帮助经济条件处于优势地位的加害人逃避惩罚，而在于保护被害人，特别是经济条件处于劣势地位的被害人的权益。其次，刑事和解并非专为富人而设，也不歧视任何群体，它实际上为所有人提供了平等的准入机会，即机会平等。机会平等比结果平等更为重要。贫富不均的问题不是刑事和解制度本身的问题，而是整个社会的问题。平等只能是法律上一种平等，而不是一种事实上绝对平等。再次，刑事和解与“以钱赎刑”有显著不同。在刑事和解中，加害人虽然在形式上也是通过给付被害人一定的金钱或物质的方式来换取刑事责任的减轻或免除，但与“以钱赎刑”相比，在精神实质和具体操作上完全是不同的。最后，刑事和解不是“私了”，而是公权力介入下的“公了”，是一种犯罪处置方式。刑事和解，和是基础，解是关键。刑事和解并不以金钱作为唯一衡量标准，也不为之最重要标准，其关键还在于加害人真心悔罪、勇于承担责任并取得被害人谅解。

6 结 语

时代在发展，社会在进步，现代刑事司法理念的重大变革，标志着刑事司法制度已不再是单纯追究和惩罚犯罪人的制度，而是关注所有人当事人的利益，促进社会关系和谐的制度。刑事司法观念的改变也必将促使司法模式的改变，传统的刑事司法机制已经难以适应处理犯罪的需要。为了更有效的处理犯罪，我国现行刑事司法制度应进行改革，对犯罪的处理应单一化向多元化转变，处理犯罪的程序和方法应呈多样性，以适应不同犯罪的需要。司法的关注点也应更为丰富，不仅要考虑惩罚和矫正的需要，也要考虑被害人、犯罪人和国家利益平衡保障的需要。

当然，任何一项制度都不可能是完美的，都不免有其不足和缺陷，刑事和解作为一种新的处理犯罪的模式也不例外。但这不应成为阻碍我们研究和构建刑事和解的理由。我们在寻求一个更为有效、更为合理、更为经济的刑事司法制度的过程中，一方面要立足于我国的实际，在刑事司法制度的设立和回应犯罪措施的选择和运用上都需要考虑我国民族、文化、习俗、观念和经济条件的特点和社会治安实际需要。另一方面，我们也应看到，无论是从我国的文化传统，还是从刑事司法改革的发展方向和变化趋势上看，建立刑事和解制度是必要的也是可行的。

致 谢

光阴似箭，时光如梭，三年研究生生活即将结束。刚刚入校时，感觉老师们学识渊博、德才兼备，同学们来自五福四海，每个人身上都有值得我好好学习的地方，于是暗下决心努力学习，充分利用三年时间争取在理论上和实践上有一个全面的提升。可时间不等人，三年一晃而过，研究生学习生活即将结束，当年目标似乎还是目标，导师给我安排的任务似乎还是任务。但三年的学习，让我明白，任何东西、任何事情都是需要付出十分的汗水与辛勤的劳动才能够有所得，“一份耕耘一份收获”绝对是颠簸不破的真理。学校里学到的东西会让我终生受益，学校里没有学到的东西我会在社会这个大舞台、大熔炉继续学习、继续摸索。

在此我要首先要感谢我的导师周国文副教授在三年研究生期间给予我的关怀与指导。感谢周老师在写作方法和科研思路上的教授与鞭策，使得我的论文在结构上逻辑性不断合理，在理论上不断深入，在语言上不断精练，最终能够顺利完成毕业论文。另外，非常感谢所有教师的辛勤工作，他们的教学内容是我毕业论文思路的源泉。最后，要感谢我的家人，对我无私的支持和帮助，他们的付出，给予我了学习和生活无穷的力量。还要感谢各位同学、各位朋友以及各位室友，与你们一起学习、生活、交流，让我受益终身。

最后祝愿各位老师和同学们万事顺心如意！

向小波

二O一二年四月