正确理解“实际施工人”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）已于2005年1月1日起开始实施。《解释》出台以后，社会各界给予高度关注并且纷纷作出解读，值得注意的是，有些新闻媒体在宣传报道《解释》时提出了农民工可以直接起诉发包人讨要工资的说法，并且邀请了一些司法界专业人士对此进行了点评和说明，实践中也开始出现了农民工起诉工程发包人的案例。然而，笔者经过对《解释》的仔细研读，并查阅相关资料，发现《解释》中所规定的“实际施工人”并非是指直接从事劳务的农民工或其他建筑工人，认为农民工可以直接起诉发包人实际上是对《解释》的误读。

持“农民工可以直接起诉发包人”观点的人主要是基于以下理由：

一、《解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。而农民工正是实际从事建筑工作的人，因此其属《解释》所称的实际施工人，也就享有了起诉发包人讨工资的权利。

二、最高人民法院副院长黄松有就《解释》出台答记者问时指出，“《解释》第26条是为保护农民工的合法权益作出的规定，因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有利于保护农民工的合法权益，解决工资拖欠问题，所以规定了第26条”。虽然其后黄松有对26条的具体适用作了进一步说明，但由于没有明确点出实际施工人所指对象，导致误认为实际施工人就是农民工。

三、出台《解释》的一个重大背景是为了配合国家关于清理拖欠工程款和农民工工资的专项举措，为治理建设领域拖欠工程款和农民工工资问题提供司法保障。在此背景下规定农民工起诉发包人似乎也是大势所趋。

但是，通过对《解释》的全面理解，我认为，《解释》中规定的实际施工人并不是指直接从事劳务的农民工或其他建筑工人（以下称其为“实际务工人”便于简明区分），而是指工程来源非法但实际组织施工的建设工程的实际施工承包人。纵观《解释》全文，规定“实际施工人”的条款一共有四条。我们罗列出来并仔细分析：

一、《解释》第一条规定了建设工程施工合同无效的三种情形，其中第二种无效情形是“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签定的建设工程施工合同无效”。显而易见，此处所规定的实际施工人是指没有施工资质但非法借用他人资质承包建设工程的实际施工承包人，包括农民工在内的实际务工人只是通过为工程的施工承包人劳动并赚取报酬。

二、《解释》第四条规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签定建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则的规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。直接从事劳动的实际务工人付出劳动，取得的是工资报酬，即使用工主体不具备资质或非法用工，法律也只能去处罚用工单位并保障劳动者合法权益，不存在收缴劳动者劳动所得的可能（从事违法犯罪活动的除外）。况且，通过签定建设工程施工合同取得非法所得的也只能是非法的工程承包人而不会是实际务工人。

三、《解释》第25条规定“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”这一条更加明确实际施工人不可能是指农民工等实际务工人，因为无论如何法律也不能苛求出卖劳动力的农民工对建设工程的质量负责，与总包人、分包人并列为工程质量承担连带责任的只能是工程的实际施工承包人。我们不能想象，在发包人低价发包、总承包人非法转包、分包人再违法分包、工程的实际施工承包人偷工减料的建筑业现状下，要求赚取血汗钱的农民工对工程的质量承担责任。

四、最后就是《解释》的第26条，内容前文已经列出。在此我们引用黄松有对26条具体适用所做说明予以进一步明晰“从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。按照合同相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应向发包人主张权利。但从实际情况来看，由于有的承包人将工程转包收取管理费后，怠于向发包人主张权利，实际施工人又与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法得到工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护”。其实从这段权威的解说中我们可以明白无误的得到这样一个信息链条：发包人—承包人—实际施工人—农民工（实际务工人）。发包人与承包人之间是建设工程施工合同关系；承包人将承包到的工程非法转包或违法分包给实际施工人，承包人（同时也是转包人或违法分包人）与实际施工人之间是一种无效的工程施工转包关系或分包关系；实际施工人是建设工程的实际施工承包人，他虽然工程来源不合法，但实际组织施工，他向工程发包人或承包人主张的是工程价款；农民工（实际务工人）与实际施工人之间是劳动关系或劳务关系，他向实际施工人主张工资或劳务报酬。

可见《解释》第26条赋予了实际施工人起诉发包人的权利而不是实际务工人直接起诉发包人。《解释》对农民工的保护是一种间接保护，通过赋予实际施工人突破合同相对性起诉发包人的权利，达到间接保护农民工工资等合法权益的目的。

综上，笔者根据《解释》以及对《解释》的权威解释，试图总结一下实际施工人的真正所指及其特征。

实际施工人概念：实际施工人是指在借用他人资质承包建设工程或建设工程被非法转包、违法分包的情形下，最终实际组织工程施工的承包人。实际施工人的工程来源具有非法性。

实际施工人具有如下特征：

第一、实际施工人只存在于非法转包、违法分包、借用资质三种特定情形下。

无效合同是实际施工人存在的前提，有效的建设工程施工合同、施工合同概括转让、工程合法分包中不存在实际施工人。但需要注意的是，并非合同无效，就一定存在实际施工人，如工程未招标也导致施工合同无效，但签订该无效合同的工程承包人不能称之为实际施工人。

第二、实际施工人与工程发包人之间不存在直接合同权利义务关系，而是以上位承包人或出借资质人为非法介体。

第三、实际施工人可能是具有施工总承包资质、专业承包资质、或劳务分包资质的建筑企业，也可能是无上述资质的企业或个人（包工头）。

第四、实际施工人与上位承包人（非法转包人、违法分包人）间是工程款结算关系而非工资或劳务报酬支付关系。

这一特征是实际施工人与实际务工人之间的本质区别所在。

第五、实际施工人是建设工程的最终实际施工承包人。

如果建设工程被多次转包或多次分包，只有最终组织工程施工的承包人才是《解释》中的实际施工人。最终工程施工承包人的上位承包人，虽然他可能还有自己的上位承包人，但因其本身并没有实际施工，而是将工程又转包或分包给了最终承包人，所以不能称其为实际施工人。