单方允诺的担保行为的设立和效力认定

司法实践中因为某种原因由担保人单方作出担保承诺，且未办理抵押登记，那么这样的单方允诺是如何设立的，其效力又如何呢？

一、单方允诺担保的设立。

只要担保书中记录了担保人的身份、担保债权的数额和相互之间的关系、自愿担保的意思表示、以及用以抵押担保的财产等项，且有担保人亲笔签名、捺指印，内容明确具体。那么这样单方允诺的担保行为便已经设立。即使担保书没有债权人的签字，但其内容明确了是为债务人债务的偿还所进行的担保，那么就是担保人作为欠款合同的第三人单方允诺加入到债务的承担之中。单方允诺的核心在于民事主体单方为自己设定义务，使对方获得权利。根据民法的意思自治原则，民事主体在不违反社会公序良俗的前提下，可以任意处分自己的财产或权利，其处分只要不违反法律的禁止性规定，就应当受到法律的承认和保护。民事主体完全可以根据自己物质上或精神上的需要，为自己单方面设定义务，放弃对于他方当事人给付对价的请求。单方允诺是表意人单方作出的意思表示，不需要任何人的任何表示，即发生法律效力。单方允诺是债的发生根据之一，在表意人作出意思表示之时，就产生债权债务关系，表意人即负有了其为自己所设定的义务。因此，担保人出具的单方允诺担保书是依法设立的。

二、单方允诺行为设立后的担保效力。

由于债权人认可担保人担保这一事实，并要求担保人承担担保责任，那么这就是债权人对担保人单方允诺行为的认可，双方已经形成合意，形成了担保合同关系。

《物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。第一百七十八条规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。由以上的规定不难看出，《物权法》对担保合同生效要件与《担保法》规定的生效要件不同，即由登记要件说（认为抵押登记为抵押合同生效要件，未经登记，抵押合同不能生效，抵押权不能成立）转变为登记对抗说（认为抵押权的成立不必以登记为要件，只要当事人之间就设立抵押合同达成合意，便可以产生抵押权，但此种抵押权的效力仅存在于当事人之间，不能对抗第三人）。担保法未将原因行为与物权变动行为区别开来，但《物权法》第十五条规定抵押合同是担保物权设定的原因行为，其成立和生效只需符合合同法的相关规定即可，抵押登记才属于物权变动的范畴，它是为保护善意第三人的利益而设定的，它是抵押物权的公示要件，非生效要件。在物权法实施前，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条、第五十六条第二款的规定，抵押人承担未履行抵押登记义务的缔约过失责任（抵押人亦须承担责任，而不是无责任。）尚不足以给抵押人构成约束，物权法实施后，因合同已生效，抵押人需要承担的不再是缔约过失责任，而是违约责任。

《物权法》第十五条明确了抵押合同性质上属于以设定物权性质的抵押权为目的的债权合同，产生债的效果，其订立完成并不直接导致作为物权的抵押权成立，抵押权的成立必须待到抵押物登记完成；同时抵押物的登记不再作为抵押合同的生效要件。以物权法规定，抵押物的登记一方面是前面的抵押合同的履行行为，另一方面是抵押权的成立要件。债权人可以依有效的抵押合同向抵押人主张违约责任，要求对抵押合同实际履行，去完成对抵押物的登记或者要求损害赔偿。据此合同归合同，变动归变动，物权合同等原因行为的效力应受合同法调整，物权的设立、变更、转让和消灭等物权变动的效力则受物权法调整。

综上所述，对于担保人签署的担保书最终由于债权人的认可而形成的担保合同，虽然没有产生担保物权的效力，但担保合同合法有效。债权人虽然不能行使担保物权，以该抵押物优先受偿，但担保人基于存在有效的担保合同，仍应承担担保责任，即对合同约定范围内的债务履行连带清偿义务。

2014年11月30日