调解书中载明的当事人约定的赠与仅具有确认性质，当事人不得据此申请人民法院强制执行。经过公证的赠与合同，在赠与财产的权利转移之前不得撤销，对于经人民法院生效的调解书确认的赠与应类推适用该款法律规定，亦属不得撤销情形。

【案情】

原告王某与骆某原系夫妻关系，被告系原告与骆某的婚生子。王某与骆某于1992年4月结婚，于2007年9月27日经法院调解离婚。并以离婚调解书确认王某自愿将一处房产赠与被告所有。该房屋系王某与骆某夫妻共同财产，被告亦接受了赠与。现原告以骆某及其家人阻止原告探望被告为由，要求撤销赠与。

【审判】

江苏省宝应县人民法院经审理认为：原告王某与骆某于离婚时自愿将双方共有房屋无偿赠与其婚生子被告所有，此赠与已经法院民事调解书予以确认，且被告表示接受赠与，因此，王某、骆某与被告之间已形成合法有效的赠与合同关系。根据合同法第一百八十六条第二款规定之精神，经过公证的赠与合同不得撤销。王某与骆某经过人民法院生效法律文书确认的赠与．其真实性和合法性应高于以公证形式所证明的赠与，故原告要求撤销赠与的请求无法律依据。依照合同法第八条、第一百八十五条、第一百八十六条第二款的规定，判决驳回原告王某的诉讼请求。

宣判后，当事人均未提起上诉，一审判决发生法律效力。

【评析】

本案的焦点问题是调解书确认的赠与行为的性质认定；经法院生效的调解书确认的赠与行为，赠与人可否在赠与财产的权利转移前行使撤销权。

一、调解书中确认的赠与行为的性质

在调解书中确认的对第三入的赠与行为的性质问题，实践中认识不一。有观点认为既然是生效的调解书确认的具有可执行内容的法律行为．则具有强制执行效力，因此，赠与人当然不得撤销，受赠人可据调解书申请人民法院强制执行。

笔者不同意这种看法。调解与判决都是人民法院解决民事纠纷的方式，但与判决不同的是，调解的内容较为宽泛，形式较为灵活，既要围绕当事人的诉求，又可以不局限于当事入的诉请。因此，为案结事了，双方当事人协商一致，在调解书中可以附带列明非诉求直接指向的内容，有的只是一种无执行可能的宣示，例如在侵权诉讼中。被侵害一方要求侵权一方写明承认错误等内容；在合同纠纷诉讼中。写明双方今后将继续合作等内容：有的只是一种确认，例如本案夫妻在离婚诉讼中，除子女抚养、财产分割外，确认夫妻双方将共有房屋赠与婚生子女，仅是通过调解书的形式进一步确认赠与行为的设立，受赠入接受赠与后，赠与合同成立，受赠人可据此要求赠与人履行赠与行为，但不具有直接向人民法院申请强制执行的效力。因为．赠与合同本身是由合同当事人经合意订立的，而非法院以调解书设立的，合同内容写入调解书中，仅是以法律文书的形式对赠与合同的进一步确认。因此，如赠与合同一方不履行赠与行为，受赠方仍须再行提起给付之诉，即可通过诉讼请求人民法院判令赠与方履行赠与义务。

二、经调解书确认的赠与行为的任意撤销权问题

(一)任意撤销权的立法目的分析

赠与合同属于诺成性合同。即财产所有人作出无偿把财产转移给相对人的意思表示，而相对人表示承受的合同。因为考虑到赠与合同单务且无偿的性质，为平衡赠与人与受赠人之间的权利义务，法律又规定赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。即赋予赠与人任意撤销权。其目的就是赋予赠与人与受赠人达成合意后于法定要件实现前的悔约权，使赠与人不致因情绪冲动、思虑欠周而贸然应允将不动产等价值贵重物品无偿给与他人，即受法律上的约束，遭受财产上的不利益。但同时又明确了几种不得撤销情形，包括救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同和经过公证的赠与合同。从立法的目的看，前三类合同均因合同性质特殊，救灾、扶贫等社会公益性质的赠与行为，赠与人不得任意撤销系立足于促进社会公益事业：规定具有道德义务性质的赠与行为不可撤销，是基于赠与人给付的财产属履行道德上的义务行为而非单纯的赠与，旨在维护良好社会道德，增进善良风俗。

与前三类不得任意撤销的赠与合同不同，经过公证的赠与合同则主要从形式上区别于普通的赠与合同。是否经过公证形式成为赠与人能否任意撤销的条件。根据我国公证法第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”据此，法律规定经过公证的合同行为证明效力具有法定性，即其证明力直接源于法律的规定，排除了法官的自由心证．这是经公证合同行为区别于普通合同行为最大的特点，因此，公证的合同行为在法律上其证明力具有优先性。凇证效力的法定性和优先性，使得公证活动成为人们日常经济社会生活中进一步确认合同行为效力，进而预防纠纷发生，减少讼累的重要手段，也是公证制度存在的主要价值所在。我国合同法将经过公证的赠与合同规定为不得任意撤销合同，也是缘于经过公证的赠与合同的证明效力的法定性和优先性，其立法目的在于强化公证制度的严肃性，保证公证当事人权益，进一步拓宽公证制度的价值。另外，从经公证活动的过程看．赠与人在进行公证的过程中，公证员都会对其赠与行为的法律意义和有关法律后果进行详细的告知，使当事人有条件、有能力清醒认识自己的法律行为后果，客观上最大程度避免了当事人因一时冲动或是思虑不周而草率订立合同的情形发生。

(二)任意撤销权问题在本案中的适用解读

合同法中明确规定经过公证的赠与合同赠与人不得任意撤销，而本案中涉及的经调解书确认的赠与合同，赠与人是否也不得任意撤销，法律并未明确规定。从文义解释看，合同法第一百八十六条第二款关于不得任意撤销的赠与合同条款属列举式规定。应当不包含经调解书确认的赠与合同。但从赠与合同订立的过程来看，受赠人系赠与人的婚生子女，赠与行为发生在离婚诉讼过程中，赠与本身并不属于离婚纠纷的诉讼标的，离婚诉讼当事人之所以将其作为调解书内容的一部，是因为赠与本身是夫妻达成调解协议时的重要考虑因素，是调解协议达成的基础之一，与单纯的赠与合同有别，将赠与写人调解书中是出于进一步明确赠与行为，增加赠与的确定性。

从立法目的来看，合同法第一百八十六条第二款关于经公证的赠与合同规定，是基于公证效力的法定性、优先性以及订立程序的严肃性。调解书是人民法院生效的法律文书之一，其确认的合同行为的证明效力的法定性和优先性应当高于公证效力，其权威性和严肃性也较前者高。因此，法律未将经调解书确定的赠与合同列为不可任意撤销合同之列，当属立法时的疏漏，从法律解释学角度，应当通过目的性扩张解释，将经调解书确定的赠与合同类推适用第一百八十六条第二款规定符合立法本旨。

因此，本案根据举轻以明重的法律思想，类推适用合同法第一百八十六条第二款的规定，驳回原告王某要求撤销赠与的诉讼请求．是符合法律精神的。