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未办理抵押登记的不动产物权担保合同的效力
来源:单既才律师
发布时间:2014-10-21
浏览量:1527

未办理抵押登记的

不动产物权担保合同的效力

对于未办理抵押登记不动产物权担保合同的效力问题,自2007年10月1日中华人民共和国物权法实施以来,产生了两种截然不同的说法,出现了相互对立的学理解释,有的认为依据担保法第四十一条、第四十二条的规定,担保合同不生效,更不会产生担保物权的效力;有的认为依据物权法第十五条的规定,担保合同有效,但担保物权没有设立。

一、担保合同有效说。

此种观点认为物权法第十五条规定的内容与担保法第四十二条规定内容是相冲突的,根据新法优于旧法、特别法优于普通法、上位法优于下位法的原则,应当适用物权法的规定,确认未办理抵押登记不动产物权合同有效。同时引用物权法第一百七十八条“担保法与本法的规定不一致的,适用本法。”的规定,得出合同也是有效的结论。

二、担保合同无效说。

此种观点认为担保法规定的内容与物权法第十五条规定的内容并不冲突,因此不能适用物权法第一百七十八条的规定,合同是无效的,依据缔约过失原则处理。

笔者同意第二种观点。

首先,合同法第四十四条规定,依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。担保法第四十一条规定,当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。担保法第四十二条 办理抵押物登记的部门如下:(一)以无地上定着物的土地使用权抵押的,为核发土地使用权证书的土地管理部门;……。通过以上法律规定可以确认,以不动产作为抵押的合同在办理登记后才生效,未办理登记的抵押合同不生效。更谈不上有效无效的问题。

其次,物权法第十五条规定,当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。物权法第十五条的“自合同成立时生效”与合同法第四十四第一款:“依法成立的合同,自成立时生效”内容一致,无需再进行解释。关键是对合同法第四十四

条第二款以及担保法第四十一条的规定与物权法第十五条的规定是否发生冲突,发生冲突的适用物权法第一百七十八条的规定进行处理,而没有冲突的,则仍适用担保法第四十一条的规定。实质上,合同法第四十四第二款和担保法第四十一条的规定与物权法第十五条的规定仍旧是没有冲突的。物权法在表述合同生效前附加了一个除外条件,即“除法律另有规定或者合同另有约定外”,基于该内容置于“自合同成立时生效”的前面,属于重点提示。也就是说合同法第四十四条第二款、担保法第四十一条、第四十二条第一项对于不动产抵押担保合同生效要件规定为“抵押合同自登记之日起生效”,就属于物权法第十五条规定的“除法律另有规定或者合同另有约定外”情形,二者并不发生法律冲突。

第三,物权法第十五条后半段“未办理物权登记的,不影响合同效力”是对生效合同与物权设立冲突的解释,其前提是针对生效的合同而言。当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,属于债权法律关系的范畴,其成立、生效等问题均依债权法的规定处理,而登记只可能影响当事人物权变动的效果或者影响其权利对于第三人的效力。因此,对于有效成立并生效的合同,依据债权法的规定履行合同义务,但对于未生效的合同,则不能适用本条规定处理。

第四,笔者看过关于此类担保合同有效的论述,其中包括最高人民法院奚晓明副院长主编的物权法理解与适用,在这些论述中均以买卖合同作为例证来解释说明,其实一般的买卖合同,法律没有规定必须办理登记手续,适用“依法成立的合同,自成立时生效”的规定;但需登记的合同,即属于物权法第十五条的“除法律另有规定外”的合同,不是自成立时生效,而是“自登记之日起生效”。此类合同的有效说,只是对法条的片面解释,并不是就各个法律规定的全面理解与适用。

上述学说对此还有另一个方面曲解,就是认为“除合同另有约定外”的除外条件是予以考虑的对象,对“除法律另有规定外”的除外条件则只作无效合同条件的除外规定,对未生效条件的除外规定未予以考虑。其实当事人的约定首先不能违法法律规定,法律规定是优先考量合同生效、有效的条件,而当事人的约定必须建立在合法条件之下。

第五,综合三部法律的相关规定,未办理抵押登记的不动产物权担保合同属于尚未生效的合同,尚涉及不到有效、无效问题。成立但未生效的合同在办理了相关登记、审批手续后合同生效,而无效的合同由于违反了法律的强制性规定,自始无效。

第六、合同无效说既否认了担保法的规定,也否认了合

同法的规定,就责任承担来说出现了混乱。

未生效和无效合同处理原则是缔约过失原则,按照合同法第四十二条的规定,适用过错赔偿责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债

权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应

超过债务人不能清偿部分的二分之一。”第八条 “主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”的规定对未生效和无效担保合同提出了明确的责任承担方式。因此,确认此类合同无效既是有法可依,也能够切实确定各方的责任。

但如果认定此类合同有效,必将会出现合同有效的违约责任问题,即要求继续履行或赔偿损失的违约责任。其责任承担方式既可以要求对方承担继续履行合同义务(办理抵押登记),也可以在对方不予办理抵押登记的情形下,要求对方承担因其违约给对方造成的损失,而其损失以何为计算依据呢?显然答案本身就是模糊的。同时这样做,根本没有考虑抵押权人在其中的过错问题,将一切过错均推给抵押人,这也有违法律的公平与正义,显然是不可取的。

此类抵押合同无效很容易确定各方的过错责任以及责任承担方式,而一旦认定合同有效,必将混淆担保合同和保证合同的相关规定,处理起来既于法无据、于理不通,也与事实不符。

最后,刑事诉讼法修改后,全国人大常委会随即对监狱法、律师法、国家赔偿法等相关七部法律18个条款进行了修改,但2007年10月1日物权法实施后,并没有法律或者立法解释、司法解释将合同法四十四条第二款、担保法第四十一条、中华人民共和国城市房地产管理法第三十七条等相关法律予以废止或者修订,无疑这些法律规定仍旧有效并适用的。即使是奚晓明副院长主编的学理解释,也不能算作司法解释,其正确部分只能参照执行,并不能作为裁判的依据;而对其学理解释有争议的部分不能因其特殊的身份和地位便被各级法院采用,并以此进行裁判。

笔者同时注意到《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》中关于此类担保合同效力的相关解释,即该解释第四十九条和第五十九条的规定,其内容是“以尚未办理权属证书的财产抵押的,在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的,可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的,不得对抗第三人。”“当事人办理抵押物登记手续时,因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记,抵押人向债权人交付权利凭证的,可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是,未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。”除上述两种情形外,均没有再规定未办理登记的不动产物权担保合同是生效的合同,那么,其他种情形下未办理抵押登记不动产物权担保合同均属于未生效的合同。

撰稿人:黑龙江宝勤律师事务所

单既才

2014年1月25日

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