建设工程施工合同法律实务——合同效力问题

建设工程施工合同纠纷是合同纠纷的常见类型，建设工程施工合同的效力问题涉及诸多法律问题，如违约责任的承担、挂靠行为中的管理费的处理等。我国《建筑法》、《合同法》等法律、行政法规及司法解释对于建设工程施工合同的无效情形做出了比较详细的规定。

1.《建筑法》第26—29条对于建设工程施工合同的无效情形进行了阐述。首先，法律对于建筑施工企业进入建筑市场实行市场准入制度。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。我们认为，由于建筑产品是涉及公共产品的特殊产品，为保证建筑产品质量，法律、法规对建筑市场主体规定了严格的市场准入条件。所以，《建筑法》对于建筑施工企业的资质要求十分严格，禁止施工企业超越自身资质等级或借用其他建筑施工企业资质承揽工程。

其次，《建筑法》对于非法转包行为做出了规定。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《建设工程质量管理条例》第87条规定，本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。《合同法》第272条也对禁止转包行为做出了规定。转包行为主要有两种表现形式：一是承包单位将工程全部转包。二是承包单位将全部工程肢解以后以分包的名义转包。我们认为，承包单位的转包行为严重背离了建设单位（发包人）与其签订的合同目的，直接容易导致建筑工程质量缺陷，发生安全事故，扰乱了建筑市场的正常秩序。因此，对于承包单位的转包行为应当坚决予以取缔。

再次，《建筑法》明确规定违法分包行为亦属无效。《建筑法》第29条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。同时《合同法》第272条、《建设工程质量管理条例》第78条等对于违法分包行为均进行了规定。我们认为，承包单位的违法分包行为一般容易导致建筑产品质量下降、工地管理不善易发生安全事故、影响工期等后果，严重损害发包人的合同利益，扰乱正常的建筑市场秩序。

最后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以后简称司法解释）也对于建设工程施工合同的无效情形有规定。《司法解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。前两种情形已在上文有所涉及，故对第三种情形进行阐释。《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。同时，国务院《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条对“使用国有资金投资或者国家融资的项目”进行了阐述。我们认为，之所以规定建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效，主要在于通过规范招投标活动，保护国家利益、社会公共利益，保证项目质量，防止不正当竞争行为损害招投标当事人的合法权益。

需要注意的是，法律、法规规定以上五类合同无效，但并非这五类合同之外的合同都是有效合同。除以上五类合同无效情形外，如果建设工程施工合同违反了法律、行政法规的效力性强制性规范（区别于管理性规范）亦为无效之合同。如，发包人未取得建设工程施工许可证和建设用地使用权证不影响建设工程施工合同的效力，因为发包人的行为仅违反了法律、行政法规的管理性规范。但是如果发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的，建设工程施工合同应当认定为无效。理由与未取得建设工程施工许可证和建设用地使用权证相反，发包人违反了法律、行政法规的效力性强制性规范。