蒋剑明
服务地区：广东-广州
擅长：公司企业、刑事案件、知识产权
蒋剑明律师亲办案例
高管的职业风险
来源：蒋剑明律师
发布时间：2011-08-11
浏览量:1161
高管的职业风险
—职场法律故事之二
修订后的《中华人民共和国公司法》自2006年1月1日起施行，新公司法给公司董事、监事和高管带来了新的职业风险，公司董事、监事和高管履行职务不当，将承担更多的赔偿责任。
案例：
李玉今年45岁，正在人生最得意的时候，不想，一场意想不到的官司，使他陷入了深深的烦恼之中。
李玉是胜利文化艺术公司（以下简称“胜利公司”）的法定代表人。2005年10月，为了进一步开拓市场，胜利公司与澳门慈宁国际贸易有限公司（以下简称“慈宁公司”）共同出资成立了胜宁国际艺术公司（以下简称“胜宁公司”）。合资公司董事会由5人组成，中方两人，外方3人，其中董事长及法定代表人由外方委派的程海云担任，李玉代表中方担任董事及总经理。
当初，双方合作的愿望很美好：充分利用胜利公司国内购销渠道，充分发挥慈宁公司海外贸易优势，强强联合，以实现利益最大化。李玉从商多年，他知道合作难免有摩擦，关键是合作双方求同存异，寻求双赢。然而，事情并没有按双方期望的那样发展，随着合作的加深，中外双方的分歧和矛盾也日益加深。到了2008年，建行贷款展期事件中，合资双方的斗争达到白热化。
2007年3月1日，胜宁公司向A市建设银行贷款5000万元，期限为一年（从2007年3月1日至2008年3月1日止）。2008年2月20日，因无法按期归还上述5000万贷款，胜宁公司通过董事会决议，以公司名下的胜宁大厦作为担保，申请贷款展期。当日，胜宁公司法定代表人程海云在借款合同和抵押合同上签名盖章，全体董事在《董事会决议》和《不可撤销承诺书》上签名。会后，李玉经过反复思考，认为以胜宁大厦做担保，会严重损害中方的利益，遂于2008年2月24日将上述文件扣下，交给中方副董事长黄田。发现这一情况后，2008年2月25日，公司董事长程海云下发紧急通知，暂停总经理李玉的职务及其一切权力。对此，中方两名董事致函程海云，表示董事长的通知违反公司章程的规定，对总经理暂停职务的决定无效，李玉将继续履行总经理职权。其后，程海云以公司名义向李玉追讨上述文件，未果。
胜宁公司章程规定，出席董事会的法定人数为全体董事人数的三分之二，不足三分之二人数时，董事会通过的决议无效。据此，胜宁公司外方董事总数不足三分之二，没有中方参与，无法做出新的《董事会决议》和《不可撤销承诺书》。贷款展期一事情也就耽搁了下来。
随后，A市建设银行正式通知，胜宁公司的5000万贷款已成为不良贷款，多次催促其出具董事会决议并着手办理贷款展期手续。后来，因胜宁公司即未办理贷款展期手续又未按时还款，A市建设银行提起诉讼，A市中级人民法院判决认定胜宁公司应向A市建设银行归还贷款本金5000万元及复利、罚息，并承担案件受理费11．3万元。2008年12月8日，胜宁公司将贷款5000万及复利、罚息还清，实际支付利息和罚息164．8万
2009年6月15日，胜宁公司一纸诉状将李玉起诉至北城区人民法院，说他作为董事、总经理履行职务不当，要求其赔偿损失人民币86.2万元。（损失包括胜宁公司在建行案中多支付的贷款利息、复利和罚息共74.9万元、建行起诉的诉讼费11.3万元。）
双方争议的焦点是，被告的损失与原告的行为之间是否具有因果关系以及是否应当由被告个人承担赔偿责任？被告李玉认为：2008年2月25日，他已被公司董事长停职，此后贷款展期的事宜与他无关。而且，他的行为是为了捍卫合资公司中方股东胜利公司放的权益，是履行胜利公司法定代表人职责的职务行为，退一步讲，就算其行为给原告造成了损失，也应由胜利公司而非其个人承担责任。
北城区人民法院经审理认为，本案中，被告李玉虽然是原告股东胜利公司的法定代表人，同时也是原告胜宁公司聘用的总经理，李玉不执行原告董事会决议，是不履行原告总经理的义务，而不是行使原告股东胜利公司法定代表人的职权，责任应由其本人承担。我国公司法规定，公司的高级管理人员应当遵守法律、法规或公司章程的规定，对公司负有忠实义务和勤勉义务；公司高级管理人员执行职务时违反法律、法规或公司章程的规定，给公司造成损失的应当承担赔偿责任。李玉本应按公司章程规定，执行董事会的各项决议，却未按董事会指示将相关文件送交A市建设银行办理贷款展期手续，使原告胜宁公司不能实现与A市建设银行签订新的贷款合同以偿还已到期贷款的目的。而原告又无其他还款途径，致使A市建设银行对原告逾期还款加收复利和罚息，并通过诉讼向原告主张权利，因此给原告造成多支付利息及诉讼费用等损失，被告应承担赔偿责任。北城区人民法院最终认定胜宁公司利息损失是48．5万元，判决被告李玉应向胜宁公司赔偿损失59.8万元（含诉讼费损失11.3万元）。
收到判决书后，李玉很后悔。早知如此，2008年2月20日召开董事会的时候，就应该慎重考虑清楚，不应草率地在《董事会决议》和《不可撤销承诺书》上签名，这样就可以通过合法的途径维护中方股东的利益。
法律的相关规定：
1、高管对公司负有忠实义务和勤勉义务：
《公司法》第一百四十八条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”
A、勤勉义务：
《公司法》第一百一十三条第二款对董事的勤勉义务进一步规定：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”
B、忠实义务：
《公司法》第二十一条对忠实义务进一步规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”
2、 高管的禁止性行为包括：
《公司法》第一百四十九条规定，董事、高级管理人员不得为下列行为：
（一）挪用公司资金；
（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（七）擅自披露公司秘密；
（八）违反对公司忠实义务的其他行为。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
3、高管的赔偿责任：
《公司法》第一百五十条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”
4、高管被股东起诉追究责任的风险：
除公司可以依《公司法》第一百五十条规定起诉高管要求赔偿损失外，公司股东也可以起诉损害公司利益或股东利益的高管。
A、 损害公司利益:
《公司法》第一百五十二条规定，董事、监事、高管人员损害公司利益，而公司监事会或者董事会又拒绝或者怠于对上述人员提起诉讼，则有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
B、损害股东利益：
《公司法》第一百五十三条规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。
启示：
公司的高管在履行职务的过程中，应尽到忠实义务和勤勉义务。若公司高管实施了侵害公司利益的八项的禁止性行为之一，其收入应当归公司所有，给公司或其他股东造成损失的，还应当赔偿公司或其他股东损失。
作者：蒋剑明 发表于2010年11月《商界强档》杂志
—职场法律故事之二
修订后的《中华人民共和国公司法》自2006年1月1日起施行，新公司法给公司董事、监事和高管带来了新的职业风险，公司董事、监事和高管履行职务不当，将承担更多的赔偿责任。
案例：
李玉今年45岁，正在人生最得意的时候，不想，一场意想不到的官司，使他陷入了深深的烦恼之中。
李玉是胜利文化艺术公司（以下简称“胜利公司”）的法定代表人。2005年10月，为了进一步开拓市场，胜利公司与澳门慈宁国际贸易有限公司（以下简称“慈宁公司”）共同出资成立了胜宁国际艺术公司（以下简称“胜宁公司”）。合资公司董事会由5人组成，中方两人，外方3人，其中董事长及法定代表人由外方委派的程海云担任，李玉代表中方担任董事及总经理。
当初，双方合作的愿望很美好：充分利用胜利公司国内购销渠道，充分发挥慈宁公司海外贸易优势，强强联合，以实现利益最大化。李玉从商多年，他知道合作难免有摩擦，关键是合作双方求同存异，寻求双赢。然而，事情并没有按双方期望的那样发展，随着合作的加深，中外双方的分歧和矛盾也日益加深。到了2008年，建行贷款展期事件中，合资双方的斗争达到白热化。
2007年3月1日，胜宁公司向A市建设银行贷款5000万元，期限为一年（从2007年3月1日至2008年3月1日止）。2008年2月20日，因无法按期归还上述5000万贷款，胜宁公司通过董事会决议，以公司名下的胜宁大厦作为担保，申请贷款展期。当日，胜宁公司法定代表人程海云在借款合同和抵押合同上签名盖章，全体董事在《董事会决议》和《不可撤销承诺书》上签名。会后，李玉经过反复思考，认为以胜宁大厦做担保，会严重损害中方的利益，遂于2008年2月24日将上述文件扣下，交给中方副董事长黄田。发现这一情况后，2008年2月25日，公司董事长程海云下发紧急通知，暂停总经理李玉的职务及其一切权力。对此，中方两名董事致函程海云，表示董事长的通知违反公司章程的规定，对总经理暂停职务的决定无效，李玉将继续履行总经理职权。其后，程海云以公司名义向李玉追讨上述文件，未果。
胜宁公司章程规定，出席董事会的法定人数为全体董事人数的三分之二，不足三分之二人数时，董事会通过的决议无效。据此，胜宁公司外方董事总数不足三分之二，没有中方参与，无法做出新的《董事会决议》和《不可撤销承诺书》。贷款展期一事情也就耽搁了下来。
随后，A市建设银行正式通知，胜宁公司的5000万贷款已成为不良贷款，多次催促其出具董事会决议并着手办理贷款展期手续。后来，因胜宁公司即未办理贷款展期手续又未按时还款，A市建设银行提起诉讼，A市中级人民法院判决认定胜宁公司应向A市建设银行归还贷款本金5000万元及复利、罚息，并承担案件受理费11．3万元。2008年12月8日，胜宁公司将贷款5000万及复利、罚息还清，实际支付利息和罚息164．8万
2009年6月15日，胜宁公司一纸诉状将李玉起诉至北城区人民法院，说他作为董事、总经理履行职务不当，要求其赔偿损失人民币86.2万元。（损失包括胜宁公司在建行案中多支付的贷款利息、复利和罚息共74.9万元、建行起诉的诉讼费11.3万元。）
双方争议的焦点是，被告的损失与原告的行为之间是否具有因果关系以及是否应当由被告个人承担赔偿责任？被告李玉认为：2008年2月25日，他已被公司董事长停职，此后贷款展期的事宜与他无关。而且，他的行为是为了捍卫合资公司中方股东胜利公司放的权益，是履行胜利公司法定代表人职责的职务行为，退一步讲，就算其行为给原告造成了损失，也应由胜利公司而非其个人承担责任。
北城区人民法院经审理认为，本案中，被告李玉虽然是原告股东胜利公司的法定代表人，同时也是原告胜宁公司聘用的总经理，李玉不执行原告董事会决议，是不履行原告总经理的义务，而不是行使原告股东胜利公司法定代表人的职权，责任应由其本人承担。我国公司法规定，公司的高级管理人员应当遵守法律、法规或公司章程的规定，对公司负有忠实义务和勤勉义务；公司高级管理人员执行职务时违反法律、法规或公司章程的规定，给公司造成损失的应当承担赔偿责任。李玉本应按公司章程规定，执行董事会的各项决议，却未按董事会指示将相关文件送交A市建设银行办理贷款展期手续，使原告胜宁公司不能实现与A市建设银行签订新的贷款合同以偿还已到期贷款的目的。而原告又无其他还款途径，致使A市建设银行对原告逾期还款加收复利和罚息，并通过诉讼向原告主张权利，因此给原告造成多支付利息及诉讼费用等损失，被告应承担赔偿责任。北城区人民法院最终认定胜宁公司利息损失是48．5万元，判决被告李玉应向胜宁公司赔偿损失59.8万元（含诉讼费损失11.3万元）。
收到判决书后，李玉很后悔。早知如此，2008年2月20日召开董事会的时候，就应该慎重考虑清楚，不应草率地在《董事会决议》和《不可撤销承诺书》上签名，这样就可以通过合法的途径维护中方股东的利益。
法律的相关规定：
1、高管对公司负有忠实义务和勤勉义务：
《公司法》第一百四十八条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”
A、勤勉义务：
《公司法》第一百一十三条第二款对董事的勤勉义务进一步规定：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”
B、忠实义务：
《公司法》第二十一条对忠实义务进一步规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”
2、 高管的禁止性行为包括：
《公司法》第一百四十九条规定，董事、高级管理人员不得为下列行为：
（一）挪用公司资金；
（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（七）擅自披露公司秘密；
（八）违反对公司忠实义务的其他行为。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
3、高管的赔偿责任：
《公司法》第一百五十条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”
4、高管被股东起诉追究责任的风险：
除公司可以依《公司法》第一百五十条规定起诉高管要求赔偿损失外，公司股东也可以起诉损害公司利益或股东利益的高管。
A、 损害公司利益:
《公司法》第一百五十二条规定，董事、监事、高管人员损害公司利益，而公司监事会或者董事会又拒绝或者怠于对上述人员提起诉讼，则有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
B、损害股东利益：
《公司法》第一百五十三条规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。
启示：
公司的高管在履行职务的过程中，应尽到忠实义务和勤勉义务。若公司高管实施了侵害公司利益的八项的禁止性行为之一，其收入应当归公司所有，给公司或其他股东造成损失的，还应当赔偿公司或其他股东损失。
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律师信息
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律师姓名：蒋剑明
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执业律所：广东环球经纬律师事务所
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职 务：主办律师
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执业证号：14401*********381
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