庭开完了，第一次感到那么累，那么的有无助感。第一次被法官训斥说律师应当有基本的判断，我的基于法学大家，人民法院报，刑事审判参考等文章得出的判断连同这些文献都成了废纸。看都不愿看，抱着几十年前的知识就可以一辈子用吗？不同的观点，就可以认为本人没有基本的判断吗？

长达5页，4000字的辩护词原文如下：

黄小和过失致人死亡一案

辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

浙江畅想律师事务所接受黄小和家属的委托，指派我担任其一审刑事辩护人，辩护人对受害人遭遇此不幸深表同情和惋惜，但对被告人而言也是飞来横祸，当然被告人有错，错在不应当去电鱼，作为法律一名法律人应当理性地分析本案的法律性质，以法律之准绳衡量被告人的行为，以判断其错过行为是否是纳入刑罚体系的过失，并充份考虑量刑情节，给被告人一个公正合理的处罚，以达到刑法的教育目的。

一、关于罪与非罪的论辨：是过失致人死亡还是意外事件，被告人黄小和是否能预见死亡结果的发生。

对被告人而言，因为其行为造成受害人死亡，必然应当承担其应当承担的责任，但是否应当承担刑事责任，应当慎重考虑，不能简单以出现了严重的结果就一定要追究刑事责任。

根据《中华人民共和国刑法》第十六条的规定：行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。在意外事件中，行为人是不应当预见、不能够预见危害结果的发生，而疏忽大意的过失的行为人是应当预见、能够预见危害结果的发生。

由于受害人系电击致死，已经有法医学尸体检验鉴定书予以证明，电鱼的行为与死亡结果之间的因果关系、发展过程都已非常的清楚明了，不应由此结果出发而逆推行为人能够预见。

是否能预见和应当预见这种义务是基于法律、法令、职务与业务方面规章制度和日常生活经验，这是以一般人的价值观念为决断基础的。

（1）行为的预见义务是否是基于法律、法令？

从反面论证看：法律关于电鱼方面的规定在《中华人民共和国渔业法》第三十条，第三十条规定：禁止使用炸鱼、毒鱼、电鱼等破坏渔业资源的方法进行捕捞。但该法第一条规定：为了加强渔业资源的保护、增殖、开发和合理利用，发展人工养殖，保障渔业生产者的合法权益，促进渔业生产的发展，适应社会主义建设和人民生活的需要，特制定本法。可见该法的制定目不是在于电鱼器的危险性，而是基于电鱼破坏了渔业资源、繁殖。既然该法律没有对行为人显示其预示、指引作为，因此从该法律规定不预测出电鱼器具有致人死亡的危害后果。

再者，从正面例子看，能基于法律、法令正向推论行为有预见能力的行为有，如：《刑法》第一百三十条规定的：非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全的。第二百九十七条规定的携带武器、管制刀具或者爆炸物参加集会、游行、示威的；《民用航空法》第一百九十三条规定的：隐匿携带枪支子弹、管制刀具乘坐民用航空器的。《铁路法》第六十条规定的，携带炸药、雷管或者非法携带枪支子弹、管制刀具进站上车的；《治安管理处罚条例》第二十条规定的：有下列妨害公共安全行为之一的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告：（三）非法制造、贩卖、携带匕首、三棱刀、弹簧刀或者其他管制刀具的。上述因法律以明确列举，任何一个普通人均有学法、知法、懂法的义务，因此只要有携带或使用上述物品，以一般人的标准也应当理所当然地推断行为人已经预见到其具有侵害法益规定的危害性。如果行为人疏忽大意没有预见，造成了危害后果构成过失犯罪则没有任何障碍。但本案电鱼器没有包含在内。

（2）行为人预见义务是否是基于职务或业务的规章制度行业准则

由于法律禁上使用电鱼的方法捕鱼，并因此禁止使用销售电鱼器，因此没有关于电鱼师这一职位，也没有电鱼这一行业规范。被告人电鱼时没有可遵照的行为准则可以预测电鱼的危害后果。

（3）行为人预见义务是否是基于一般人的日常生活经验？

关于这一点辩护人于2013年10月27日在金华市人民广场对民众随机做了阅卷调查，有录音记录的访问人数为56人（实际更多），收回书面问卷是14份，其中34人对电鱼器是什么，对其性能均不知情，并表示没听说过或使用过，占60.7。对其有一定了解或听说过的人我们都让其填写了书面的问卷，其中明确表示不会致人死亡的为4人，1人表示不清楚，2人表示长时间电击才会导致人死亡，5人表示会有致人死亡的危险，2人表示操作不当会导致伤亡。操作不当会致人伤亡（其实是过于自信的过失），可以归入过失犯罪的可以预见危害后果的人数为7人，所占总问卷人数的12.5%。在阅卷中少数几个人是自己使用过，并且有被电击过，有经验的人反而是认为只能将鱼电晕，人电到会感到疼痛和麻，一会就没事了。也即一般人无法根据日常生活经验判断得出

（4）把行为人的认知水平同法律、法令、规章制度、生活经验对一般人提出的客观要求相结合。

被告人黄小和7月29日的讯问笔录第4页中讲到“自己去拿铁圈的时候手有时候也会被麻痹到……自己认为应该是安全的，这个电鱼器自己做好4、5个月了，期间一直拿这个电鱼器电鱼电了20多次，没有出过什么事情”本案证人廖富强7月29日的讯问笔录第2页供述到：“以前在老家也和别人电鱼过，我也被网兜上的铁圈电去过几次”但二人至今仍活生生的活在大家的面前。当时去电鱼的有4个人，如果说黄小和是疏忽大意没有预见到，俗话说三个臭皮匠就抵一个诸葛亮，那何以其他三人包括受害人在内也均没有预见到后果？再者被告人黄小系初中文化，电学知识接触得很少，从其生活经验和认识水平来看都不可能认识到电鱼器的会导致人死亡的危害后果。

（5）从客观环境（当时的情况下）看

公安机关7月28日接警时就已明确，的人触电了，快不行了。受案登记表载明：民警出警到现场，经了解……邓春田系意外死亡。可见当时公安派出所是明知受害人是被电击过，被告人黄小人在接受询问时也如实供述到了这一事实，但公安机关当时是以意外死亡受理了案件，表明公安机关作为专业的法律人士，见多识广，任何蛛丝马迹都逃不过其法眼的破案高手，在当时连自己都不清楚此行为是否构成过失致人死亡罪，更何况是作为普通人的被告人，如何知道如此小小的电鱼器能导致人死亡。现在结果很明晰了，我们都成了诸葛亮，但请想一想，如果在当时是我们在现场我们能否预见得到？

关于罪与非罪论辩到此结束，请合议庭成员换成自己是在当时的客观环境下，结合被告人的认识水平，谨慎的作出被告人是否能预见到危害后果的判断。

二、关于量刑情节的论述：即使不能认定被告人无罪，也请合议庭考虑以下量刑情节。

1、被告人系自首。可以减少基准刑的40％。

我们非常感激公诉人认定被告人情节轻微，但辩护人认为，对其应有的法律上的权利仍应当充份展现，对其行为的法律属应当给其一个正确的解析。

被告人而言，主动归案，如实供述，就符合自首的两个特征。被告人在7月28日接受询问时就如实供述了自己将受害人电击过的事实，且受害人当时就已经死亡，被告人主动将其置于公安机关的控制之下，但公安机关当时以意外死亡事件进行登记，但这不属于黄小和的责任，对被告人黄小和在公安机关不认为是犯罪的情况下，无须自证其罪。否则只能当法律知识水平很高的人，在当时情形下，就认为自己已经犯罪，并如实供述，即是自首，同样的事实就因为知识水平结构不一样就认定不一样的情节，这违反了法律面前人人平等的原则。

况且被告人在刚才回答法庭调查时已明确回答，7月29日公安派出所打电话给被告人黄小和是说“受害人家属在他们派出所，让他叫上廖富强、张聪一起调解一下”，并不是出于抓获罪犯的需要进行的传唤，并且在院子里是很自由的，但被告人从下行17、18时左右一直等候公安机关的处理，没有跑，公安机关直到7月29日22时17分才对被告人作了第一份讯问笔录，可见公安机关在7月28日接受询问过了30几个小时才搞清楚本案的性质，以过失致人死亡罪进行立案，被告人此时已经在派出所内部，置于公安机关的控制时，公安机关尚未掌握，难道要被告人告诉公安我这是犯罪的，快点抓我？公安其时连传唤证都不用签发，直接可以拘留。节约了司法资源。这反而不是自首，其逃跑后，知道公安通缉，然后归案的反而是自首，这无论如何不能让人接受。

退一步讲，即使是传唤归案，也不影响自首的认定，关于这一篇的论述，也许本辩护人人微言轻，但互联网上有大量的学者文章已无争议，包括具有重大参考价值的《人民法院报》上也有法官的文章，恳请合议庭抽一分钟时间去搜索一下，你们少花一分钟时间研究考虑，也许被告人就面临多40%的刑罚。

2、本案受害人具有过错

被告人的询问笔录及证人张聪7月29日询问笔录第3页的讲到“是黄小和在跟死者通电话时，死者让黄小和回家拿电鱼工具的”，如果说认定被告人黄小和明知危害后果，那么受害人年长被告人许多，无论是生活经验还是社会阅历，应当是更能预见到后果，还主动叫被告人去电鱼，具有更大的过错。

3、被告人黄小和本性随和，品行良好，没有犯罪前科，没有违法、违纪行为，对受害人立即进行抢救人工呼吸，及时叫人报警，竭力回避危害结果。且认罪态度好，当庭自愿认罪，且愿意积极赔偿受害人家属的经济损失，可以减少基准刑的10％-30%。

综上，对被告人此种行为进行刑罚处罚实属非必要，被告人没有犯罪的故意，根据其生活经验和学识也无法预见，依循刑法以惩罚为辅教育为主，通过教育能充份达到教育被告人的目的，对刑法的认识接受度必然刻骨铭心。对其过重处罚必然会限制其今后的生活中畏手畏脚，不敢有所作为。请求法院本着疑罪从轻的原则，从轻判处，处以缓刑或免予刑事处罚为盼。

辩护人：

2013年11月6日

参考文献：

如何区分疏忽大意的过失与意外事件(刑事审判参考总第44集）朱家平过失致人死亡案——如何区分疏忽大意的过失与意外事件

人民法院报《无认识过失中“应当预见的内容”》

最高人民法院刑事审判第二庭：《被传唤到案如实交代犯罪事实构成自首》，载《人民法院报》2005年10月31日“法治时代”B4版。

大兴法院网《犯罪后报案的动机是否影响自首的认定》《传唤后归案是否影响》