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东莞茶山法律顾问服务指南
来源:邓开明律师
发布时间:2014-03-07
浏览量:1272
一、民事诉讼服务指南

1、东莞茶山发生的纠纷,应到哪里起诉

答:当事人之间发生民事纠纷时,协商不成需向法院起诉的,按民事诉讼法下列规定确定管辖法院:

1、对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院受理;被告住所地与经常居住地不一致的,向经常居住地人民法院受理。

2、对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院受理。

3、下列诉讼,由原告住所地人民法院受理;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院受理:

1)对在国外及港澳台居住的人提起的有关身份关系的诉讼;

2)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;

3)对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼;

4)对被监禁的人提起的诉讼。

4、因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院受理。

5、 因保险合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院受理。

6、因票据纠纷提起的诉讼,由票据支付地或者被告住所地人民法院受理。

7、因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼,由公司住所地人民法院受理。

8、因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院专属管辖;

9、港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院专属管辖;

10、因遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院专属管辖。

11、因合同产生的纠纷,当事人可书面协议约定由被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地或标的物所在地法院受理,但当事人约定的管辖法院不得违反级别管辖及专属管辖。

因此,在东莞市茶山镇发生的纠纷,当事人协商不成的,当事人可根据上述规定向有管辖权的人民法院提起诉讼。

2、东莞市第一人民法院地址电话

1)东莞市第一人民法院地址:东莞市石龙镇黄洲新城区方正大道中

2)东莞市第一人民法院电话:立案庭0769-86101036

3)东莞市第一人民法院管辖范围:莞城、东城、南城、万江、道滘、洪梅、望牛墩、麻涌、中堂、高埗、石碣、石排、企石、石龙、茶山、寮步、松山湖科技园产业区

3、茶山人民法庭地址电话

(1)地址:茶山镇爱国路91号

(2)电话:0763-86865066

(3)管辖范围:京山、博头、冲美、塘角、横江、下朗、茶山、南社、增埗、上元、超朗、卢边、寒溪水、刘黄、孙屋、粟边

4、原告起诉时需提交哪些资料

答:根据司法实践,当事人向法院起诉时应提供下列材料:

1)民事起诉状:正本一份,副本按被告人数提供;

2)证据:正本一份,副本按被告人数提供;

3)原告主体资格资料:原告是个人的,应提供本人身份证复印件;原告是法人或其他组织的,应提供营业执照复印件、组织机构代码证复印件、法定代表人或负责人身份证明书、法定代表人或负责人个人身份证复印件。

4)被告主体资格资料:被告是个人的,应提供其身份证复印件或到公安机关查询其身份信息资料;被告是法人或其他组织的,应到工商局查询其档案机读资料。

5)委托代理人起诉的,应向代理人出具授权委托书。

5、被告应诉时需提交哪些资料

1)民事答辩状:正本一份,副本按原告人数提供;

2)证据:正本一份,副本按原告人数提供;

3))被告主体资格资料:被告是个人的,应提供本身份证复印件;被告是法人或其他组织的,应提供营业执照复印件、组织机构代码证复印件、法定代表人或负责人身份证明书、法定代表人或负责人个人身份证复印件。

5)委托代理人应诉人的,应向代理人出具授权委托书

6、诉讼有何法律风险

答:根据最高人民法院《诉讼风险提示书》,诉讼中常见的风险如下:1、起诉不符合条件的风险;2、诉讼请求不适当的风险;3、逾期改变诉讼请求的风险;4、超过诉讼时效起诉的风险 5、授权不明的风险6、不按时交纳诉讼费用的风险;7、申请财产保全不符合规定的风险;8、不提供或者不充分提供证据的风险;9、超过举证时限提供证据的风险;10、不提供原始证据的风险;11、证人不出庭作证的风险;12、不按规定申请审计、评估、鉴定的风险;13、不按时出庭或者中途退出法庭的风险;14、不准确提供送达地址的风险;15、超过期限申请强制执行的风险;16、无财产或者无足够财产可供执行的风险;17、不履行生效法律文书确定义务的风险。可见,诉讼有风险,涉讼须谨慎,必要时应向专业人士寻求帮助。

7、诉讼费收费标准

答:根据国务院《诉讼费用交纳办法》第13条规定,财产案件根据诉讼请求的金额或者价额,按照下列比例分段累计交纳:(1)不超过1万元的,每件交纳50元;(2)超过1万元至10万元的部分,按照2.5%交纳;(3)超过10万元至20万元的部分,按照2%交纳;(4)超过20万元至50万元的部分,按照1.5%交纳;(5)超过50万元至100万元的部分,按照1%交纳;(6)超过100万元至200万元的部分,按照0.9%交纳;(7)超过200万元至500万元的部分,按照0.8%交纳;(8)超过500万元至1000万元的部分,按照0.7%交纳;(9)超过1000万元至2000万元的部分,按照0.6%交纳;(10)超过2000万元的部分,按照0.5%交纳。例如一宗诉讼请求为100万元的案件,诉讼费为:(50+90000χ2.5+100000χ2+300000χ2+500000χ1%)=15300元。

8、律师服务收费标准

答:根据《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》规定,涉及财产的民事、行政诉讼案件收费标准如下:

在收取基础费用1000-8000元的基础上再按其争议标的额分段按比例累加计算收取:(1 5万元(含5万元)以下部分:免加收;(25万—10万(含10万元)部分:8%;(310万—50万(含50万元)部分:5%;(450万—100万(含100万元)部分:4%;(5100万—500万(含500万元)部分:3%;(6500万—1000万(含1000万元)部分:2%;(71000万—5000万(含5000万元)部分:1%;(85000万元以上部分:0.5%。例如一宗争议标的为100万元的案件,律师费为:(4000+50000χ8+400000χ5+500000χ4%)=48000元(基础费用1000-8000元部分一般按中间价4000元收取)。

上述收费标准和比例是代理诉讼案件一个审级或仲裁案件的收费标准。未代理一审而代理二审的,按一审标准收费;曾代理一审再代理二审的或曾代理一审或二审,再代理发回重审、再审申请或确定再审案件的,按一审标准减半收费;涉及仲裁的案件,曾代理仲裁的,诉讼一审或二审阶段按仲裁标准减半收费。执行案件按一个审级收费。刑事附带民事,其民事部分按一审标准减半收取。

9、东莞企业如何将纠纷留在本地起诉

答:《民事诉讼法》第23条规定:“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”因此,在合同对纠纷如何处理无约定的情况下,原告依法应到被告所在地或合同履行地人民法院提起诉讼,除非东莞是合同履行地,否则东莞本地的法院因对这类案件没有管辖权而拒绝受理。那么,东莞的企业如何才能将官司留在本地起诉呢?《民事诉讼法》第34条规定:“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”东莞的企业大多是生产型企业,与外地企业进行交易时大都是先交货后收款,东莞企业作为卖方可在合同中约定“如有纠纷双方应协商解决,协商不成可向卖方(或供方)所在地法院起诉”等类似条款,一旦将来有纠纷,便可在本地法院起诉。判决生效后对方未履行义务的,可向一审法院申请强制执行,亦可到被执行人住所地或被执行财产所在地法院申请强制。

二、合同纠纷法律服务

1、哪些合同属无效合同

答:《中华人民共和国合同法》第52条规定,有下列情形之一的,合同无效:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。

2、确认合同效力应以什么为依据

答:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释()》第4条规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”因此,1999101日《合同法》实施之后,认定合同无效只能以法律和行政法规作为依据,合同当事人以合同违反行政规章、地方性法规为由请求确认合同无效的,法院不予支持,但如果合同违反行政规章、地方性法规从而损害了社会公共利益,合同当事人请求确认合同无效的,可以得到法院的支持,但不是以违反行政规章、地方性法规为依据,而是以《合同法》第52条第(4)项即损害社会公共利益作为认定无效的法律依据。

3、合同违反法律、法规强制性规定,是否一律无效

答:《中华人民共和国合同法》第52条第(5)规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。司法实践中合同违反法律、行政法规的强制性规定,并非一律无效。强制性规定又分为管理性规范和效力性规范,管理性规范是指法律、行政法规未规定违反此类规范将导致合同无效的规范。管理性规范旨在管理和处罚违反规定的行为,并不否认该行为在民事法律关系上的效力。效力性规范是指法律、行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范,或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效,但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。效力性规范不仅旨在处罚违反规定的行为,而且意在否定该行为在民事法律关系上效力。因此,只有违反强制性规定中的效力性规范的,合同才应当认定为无效。

4、企业超越经营范围订立的合同是否有效

答:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释()》第10条规定:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”因此,一般情况下,当事人超越经营范围订立的合同并非无效合同,只有合同涉及的经营范围属于违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的,才属无效合同。

5、合同约定的违约金过高,违约方如何请求法律救济

答:民商事合同履行过程中违约现象比较突出,双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款,对违约方明显不利。《合同法》第114条第2款规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第42条规定:“当事人约定的违约金低于或者过分高于造成的损失的,均可以请求人民法院或者仲裁机构予以增或者予以适当减少;违约金总额以不超过实际损失为限。约定的违约金超过造成损失的百分之二十的,视为过分高于造成的损,可以适当减少。”可见,对于违约金过高的问题,最高人民法院的态度是,对于违约金数额过分高于违约造成损失的,应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则,坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质,合理调整裁量幅度,切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。因此,合同约定的违约金过高的,违约方可根据上述关于调整过高违约金的规定内容和精神,请求法院或仲裁庭合理调整违约金数额,公平解决违约责任问题。

6、出卖方对标的物没有所有权或处分权,买卖合同是否有效

答:根据合同法,具有有下列情形之一的,合同无效:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。

出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权不属合同法规定的合同无效情形,当事人主张买卖合同无效的,人民法院将不予支持,但由于出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移,其行为构成违约,买受人可要求出卖人承担违约责任,或者要求解除合同并要求出卖人赔偿损失。

7、出卖人隐瞒重大事实与买受人签订的合同是否有效

答:《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》(粤高法【2012240号)第3条规定:“不动产被依法查封后,当事人订立转让该不动产的合同,可认定有效。但转让合同约定在该不动产解封前办理过户登记手续的条款无效。出卖人不能依约履行合同,买受人要求解除合同的,应予支持;买受人要求出卖人继续履行合同并在该不动产解封后办理过户登记手续的,应予支持。出卖人故意隐瞒不动产被查封的事实与他人签订转让合同,买受人请求撤销转让合同的,应予支持。”根据上述规定,出卖人隐瞒重大事实与买受人签订的合同属有效合同,买受人可根据具体情况,要求出卖人履行合同或以出卖人隐瞒重大事实为由提出解除合同。买受人请求确认合同无效的,由于出卖人隐瞒重大事实不是导致合同无效的法定情形,人民法院将不予支持。

8、增值税专用发票能否证明卖方已交付货物

答:根据最高人民法院相关司法解释,出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务,如果买受人不认可的,出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。因此,在诉讼中仅凭增值税专用发票及税款抵扣资料不足以证明出卖人已履行交付货物的义务,出卖人在履行合同过程中应规范操作,注意保留送货单等证据。

9、发票能否作为付款证据

答:根据最高人民法院相关司法解释,合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证的,在诉讼中买受人以普通发票证明已经履行付款义务的,人民法院将予以支持,但有相反证据足以推翻的除外。由于实践中确实存在卖方收取发票后拖延或拒绝支付货款的现象,如果合同未约定且双方未习惯以发票作为付款凭证的,根据最高人民法院相关司法解释发票在诉讼中并不能作为买方已支付货款的充分证据,故买方以现金支付货款时,应请求卖方收款人员在发票上签署“货款已支付”及姓名等字样。

10、出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同,买受人如何维权

答:根据最高人民法院相关司法解释,出卖人就同一普通动产(即无需办理所有权登记的动产)订立多重买卖合同,在买卖合同均有效的情况下,应当按照以下规则分别处理:(1)先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的,人民法院应,其他买受人可请求解除合同并要求赔偿损失;(2)均未受领交付,先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的,人民法院应予支持,其他买受人可请求解除合同并要求赔偿损失;(3)均未受领交付,也未支付价款,合同成立在先的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的,人民法院应予支,其他买受人可请求解除合同并要求赔偿损失。

11、出卖人就同一特殊动产订立多重买卖合同,所有权归谁所有

答:根据最高人民法院相关司法解释,出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产(即需办理所有权登记的动产)订立多重买卖合同,在买卖合同均有效的情况下,应当按照以下规则分别处理:(1)先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的,人民法院应予支持,其他买受人可请求解除合同及赔偿损失;(2)均未受领交付,先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的,人民法院应予支持,其他买受人可请求解除合同及赔偿损失;(3)均未受领交付,也未办理所有权转移登记手续,依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的,人民法院应予支持,其他买受人可请求解除合同及赔偿损失;(4)出卖人将标的物交付给买受人之一,又为其他买受人办理所有权转移登记,已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的,人民法院应予支持,其他买受人可请求解除合同及赔偿损失。

12、开发商一房数卖,房屋应归谁所有

答:根据《广东省高级人民法院会议纪要》(粤高法【2012240号),如果数份合同均为有效且各买受人均要求履行合同的,诉讼中一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。但恶意抢先办理登记的买受人,其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人;变更登记、合法占有发生在预告登记有效期内的,登记权利人或占有人的权利不能对抗预告登记权利人。对于买卖合同的成立时间,应综合合同在主管机关的备案时间、合同载明的签订时间以及其他证据证明的合同签订时间等因素进行确定。

13、标的物不符合约定,买方应在何时提出异议

答:根据合同法规定,卖方交付的标的物的数量或者质量不符合约定的,买受人应当在约定的检验期间内将情形通知出卖人。合同没有约定检验期间的,买受人应当在合理期间内通知出卖人。买受人在检验期间或合理期限未通知的,视为卖方交付的标的物的数量或者质量符合约定。

关于“合理期间”,应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素,依据诚实信用原则进行确定。合理期间自收到标的物之日起最长不超过两年。但合同对标的物有质量保证期的,质量异议期间适用质量保证期,不受两年的限制。此外,根据最高人民法院相关司法解释,如果出卖人知道或者应当知道其提供的标的物不符合合同约定的,买受人提出异议的时间不受约定的检验期间或合理期间的限制。

14、货物数量或质量不符约定,买方支付货款后能否提出异议

答:根据最高人民法院相关司法解释,卖方交付的货款数量或质量不符合合同约定的,买方在检验期间或合理期间内有权提出异议,卖方以买方已经支付价款、确认欠款数额、使用标的物等为由主张买方放弃异议的,其抗辩理由不成立,人民法院将不予支持,但合同另有约定的除外。

此外,根据最高人民法院司法解释,买方在约定的检验期间或合理期间以及收到货物两年内未对货物的数量或质量提出异议,将视为提出卖方交付的货物符合约定,买方在上述期间过后再提出异议的,人民法院将不予支持。

15、买方逾期付款,违约金如何计算

答:合同对买方逾期付款约定了违约金或违约金计算方法的,违约金按照合同约定处理。如果合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法,买方逾期付款的,卖方可以中国人民银行规定的同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准要求买方赔偿逾期付款造成的损失。

16、违约金与赔偿损失能否同时适用

答:根据最高人民法院相关司法解释,如果合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失的,对方可请求违约方支付违约金,还可同时请求违约方赔偿超过定金部分的损失,但定金和损失赔偿的数额总和不得高于因违约造成的损失。

17、样品质量与文字说明不一致,如何确定标的物质量标准

答:根据最高人民法院相关司法解释,合同约定的样品质量与文字说明不一致,如果发生纠纷时买卖双方对标的物质量以样品为准还是以文字为准不能达成一致的,按照以下规则处理:(1)样品封存后外观和内在品质没有发生变化的,标的物质量应当以样品为准;(2)样品外观和内在品质发生变化,或者双方对样品外观和内在品质是否发生变化有争议而又无法查明的,标的物质量应当以文字说明为准。

18、债务人无偿或低价转让财产损害债权人利益,债权人如何维护权益

答:《合同法》第74条规定:“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”

根据《合同法》上述规定,债务人有下列情形之一时,债权人可以向人民法院提起撤销权诉讼:(1)债务人放弃或者延展其到期债权,以致不能清偿其债务,对债权人造成损害的;(2)债务人无偿转让财产,对债权人造成损害的;(3)债务人放弃其未到期的债权,又无其他财产清偿到期债务,可能影响债权人实现其债的;(4)债务人以自己的财产设定担保,对债权人造成损害的;(5)债务人以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产,且受让人或者出让人明知或者应当知道该行为已经或者可能损害债权人利益。对转让价格达不到当地市场价百分之七十的,可视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地市场价百分之三十的,可视为明显不合理的高价。因此,债务人放弃到期债权、无偿或低价转让财产损害债权人利益,债权人可请求人民法院撤销债务人的行为。

三、借款合同法律服务

1、民间借贷将利息计入本金计算复利,是否受法律保护

答:复利即通常所说的“利滚利”,对于民间借贷合同中约定的复利问题,原则上是应予禁止的,因为“利滚利”的计息方式极易导致贷款急剧膨胀,损害借款人利益。但是,民间借贷合同约定复利,并非一概无效。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。”第7条规定:“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的,其利率超出第六条规定的限度时,超出部分的利息不予保护。”可见,如果合同当事人约定了复利,且最终还本付息时利率未超过银行同期同类贷利率4倍的,该约定有效,受法律保护。即使最终还本付息时利率超过了银行同期贷款利率4倍的,超出部分的利息不受法律保护,未超出银行利率四倍部分的利息仍受法律保护。

2、借款合同银行能否计收复利

答:对于借款合同的复利问题,除了中国人民银行颁布的利率管理规章外,我国目前的法律法规对此并未作出规定。根据中国人民银行1999年颁布的《人民币利率管理规定》第20条和21条规定,基本态度是允许银行对借款人在借款期内未能如期支付的利息计算复利,借款期届满后,未归还的借款本金改按罚息利率计算复利。法院的态度是,既然人民银行有规章允许银行计收复利,借款合同约定银行计收复利的,人民法院依法给予保护。借款合同没有约定计算复利,银行要求借款人支付复利的,法院不予支持,除非借款人明确表示同意。实践中最大的争议是借款期届满后,银行能否既收罚息又计收复利。法院在审判实践中的态度是计算罚息后不再计收复利。《广东省高级人民法院关于审理金融机构借贷纠纷案件的指导意见》第21条规定:“借款合同约定计算复息,金融机构请求借款人支付复息的,应予支持,但约定的复息超出中国人民银行规定的部分除外。借款合同没有约定计算复息,金融机构请求借款人支付复息的,不予支持,但借款人明确同意的除外。借款到期后,借款人没有归还应付本金和利息,对逾期本金部分按同期贷款的罚息标准计收逾期罚息;对逾期罚息不再计收复息。”

3、夫妻一方对外借款,配偶是否有义务偿还

答:1、《婚姻法》第23条规定:“债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的,人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。”因此,夫妻一方婚前的个人借款,原则上应认定为个人债务,其配偶对该借款不负偿还责任,除非债权人有证据证明该借款用于婚后家庭共同生活。

2、《婚姻法》第24条规定:“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”在司法实践中,婚姻关系存续期间,夫妻一方以个人名义对外借款,该夫妻双方均不能举证证明该借款属借款人个人债务的,应认定为夫妻共同债务,借款人及其配偶对借款负连带偿还责任。

3、《婚姻法》第25条规定:“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的,债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后,基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的,人民法院应当支持。”根据上述规定,对婚姻关系存续期间的借款,如属夫妻共同债务,即使该夫妻离婚,贷款人仍有权要求男女双方对未偿还的借款承担连带偿还责任。

4、对于因赌博、吸毒等违法犯罪活动而形成的借贷关系,或者贷款人明知借款人是为了赌博、吸毒仍提供借款的,该贷款不受法律保护

3、民间借贷纠纷,管辖法院如何确定

答:根据《最高人民法院关于如何确定借款合同履行地问题的批复》(法复[1993] 10号),最高人民法院认为,合同履行地是指当事人履行合同约定义务的地点。借款合同是双务合同,标的物为货币。货款方与借款方均应按照合同约定分别承担贷出款项与偿还贷款及利息的义务,贷款方与借款方所在地都是履行合同约定义务的地点。依照借款合同的约定,贷款方应先将借款划出,从而履行了贷款方所应承担的义务。因此,除当事人另有约定外,应确定贷款方所在地为合同履行地,即债权人住所地为合同义务履行地。根据上述规定,因民借贷引发的纠纷,贷款人可向由借款人住所地或者经常居住地法院起诉,亦可向民间借贷合同履行地即贷款人所在地法院起诉。

4、民间借贷纠纷,诉讼时效如何计算

答:民间借贷的时效期间的起算点分两种:1、借贷合同约定了借款人偿还本金及利息期限的,诉讼时效从本金及利息偿还期限起算。2、借贷合同没有约定清偿债务期限的,则应从债权人主张权利时起算。借据上没有注明还款时间的,在债权人没有要求债务人还款及债务人没有承诺还款之前,均不受两年诉讼时效限制。

四、租赁合同法律服务

1、出租无产权证的房屋,租赁合同是否有效

答:对于没有产权证的房屋租赁合同是否有效的问题,根据《中华人民共和国合同法》第121条的规定,租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同,是否办理房屋产权证,法律、行政法规没有强制性规定,原告未办理房屋产权证,并不影响其对该房屋行使所有权。虽然建设部《城市房屋租赁管理办法》第六条规定,未依法取得房屋所有权证的房屋,不得出租。但是1999101日《合同法》实施之后,合同是否有效,应当以法律和行政法规的规定为准。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》进一步明确:《合同法》实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。建设部《城市房屋租赁管理办法》是行政规章,不能作为确认合同无效的依据。《最高人民法院关于未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同如何认定其效力的函复》更是明确指出:根据《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》的规定,认定房屋租赁合同因出租房屋未办理产权证书而无效,缺少法律依据。因此,除非有其他导致合同无效的情形,否则,出租的房屋租赁未办理产权证不能作为确定合同无效的依据。

2、承租人未经出租人同意将房屋转租给第三人,转租合同是否有效

答:《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第16条规定:“出租人知道或者应当知道承租人转租,但在六个月内未提出异议,其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的,人民法院不予支持。因租赁合同产生的纠纷案件,人民法院可以通知次承租人作为第三人参加诉讼。”根据上述规定,承租人未经出租人同意将房屋转租给第三人,转租合同原则上无效;出租人知道或者应当知道承租人转租,但在六个月内未提出异议的,视为出租人同意承租人转租,转租合同有效。

3、违法建筑物租赁合同是否有效

答:未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定建设的房屋属违法建筑。在违法建筑物租赁合同效力的处理上,最高人民法院的态度是采用宽严适当的原则确定合同效力,目的就是在尽量维持合同效力的基础上,促进社会资源的有效利用,保障房屋租赁市场的健康发展。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定:“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的,人民法院应当认定有效。”第3条规定:“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑,与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的,人民法院应当认定有效。租赁期限超过临时建筑的使用期限,超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的,人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。”根据最高人民法院上述规定,违法建筑物租赁合同并非一概认定无效,而是允许当事人采取补救性的措施,当事人只要在一审法庭辩论终结前,补办相关手续,取得行政管理部门相关批文,符合法律、行政法规规定的条件,不存其他导致合同无效情形的,就认定合同有效。当事人在一审法庭辩论终结前,仍未能补办相关手续的,应当认定合同无效。

4、出租人擅自改变房屋用途,租赁合同是否有效

答:根据《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》(粤高法【2012240号),出租人未经行政主管部门批准改变房屋用途,并与承租人订立租赁合同,当事人请求确认租赁合同无效的,根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定,人民法院不予支持。当事人要求解除合同的,应予支持。

5、承租人经出租人同意装修房屋,租赁合同被确认无效时,装饰装修物如何处理

答:《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定,承租人经出租人同意装饰装修,租赁合同无效时,未形成附合的装饰装修物,出租人同意利用的,可折价归出租人所有;不同意利用的,可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的,承租人应当恢复原状。

已形成附合的装饰装修物,出租人同意利用的,可折价归出租人所有;不同意利用的,由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。

6、承租人经出租人同意装修房屋,租赁合同届满或解除时,装饰装修物该如何处理

答:《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定:“承租人经出租人同意装饰装修,租赁期间届满或者合同解除时,未形成附合的装饰装修物,可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的,承租人应当恢复原状。当事人另有约定的,按约定处理。”第11条规定:“承租人经出租人同意装饰装修,合同解除时,双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的,按照下列情形分别处理:(1)因出租人违约导致合同解除,承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的,应予支持;(2)因承租人违约导致合同解除,承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的,不予支持。但出租人同意利用的,应在利用价值范围内予以适当补偿;(3)因双方违约导致合同解除,剩余租赁期内的装饰装修残值损失,由双方根据各自的过错承担相应的责任;(4)因不可归责于双方的事由导致合同解除的,剩余租赁期内的装饰装修残值损失,由双方按照公平原则分担。法律另有规定的,适用其规定。”

因此,承租人经出租人同意对房屋进行装修,租赁合同届满或解除时,对装饰装修物的处理应区分情况适用不同的处理原则:未形成附合的装饰装修物,承租人作为所有权人享有处分权;已形成附合的装饰装修物区分合同有效解除、合同履行期限届满这两种不同的情形,适用不同的处理规则。

7、房屋租赁合同无效,租金如何计算

答:《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定:“房屋租赁合同无效,当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的,人民法院一般应予支持。”返还财产是合同无效的处理原则,房屋租赁合同无效,承租人应返还依无效合同取得的财产,包括占有租赁的房屋和实际占有房屋所获取的占有利益。占有利益为无形财产,承租人只能采用折价补偿的方式返还,即支付房屋使用费。房屋使用费可参照无效合同约定的租金标准计算。

8、承租人经出租人同意对房屋进行扩建,扩建费用应由谁承担

答:《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第13条规定第14条规定,承租人经出租人同意扩建,但双方对扩建费用的处理没有约定的,人民法院按照下列情形分别处理:(1)办理合法建设手续的,扩建造价费用由出租人负担;(2)未办理合法建设手续的,扩建造价费用由双方按照过错分担。

9、出租人出卖租赁房屋时,哪些情形承租人不得主张优先购买权

根据最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第24条规定,具有下列情形之一,承租人主张优先购买房屋的,人民法院不予支持:(1)房屋共有人行使优先购买权的;(2)出租人将房屋出卖给近亲属,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的;(3)出租人履行通知义务后,承租人在十五日内未明确表示购买的;(4 第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。

五、农村集体土地租赁合同法律服务

1、农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设,哪些合同有效

答:依照法律规定,农村集体土地除经批准转为国有土地或农村集体建设用地外,一般不能用于非农业建设。《广东省高级人民法院关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》第19规定,对于当事人将农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设的合同,除了具有可认定为有效合同的情形外,一般应认定无效。因此,农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设,能够被认定为有效合同的情形并不多,大部分属无效合同。根据广东省高级人民法院上述司法文件,农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设,具有下列情形之一的,合同有效合:1、农村集体经济组织为兴办企业而将集体土地使用权转让给所兴办的企业的,合同有效;将集体土地折价的企业股份转让的,属变相买卖集体土地,转让合同无效。2、乡(镇)、村企业的厂房及其占用范围内的土地使用权抵押的,在实现抵押权时,依法转让集体土地使用权的,转让合同有效。3、以承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权抵押的,在实现抵押权时,依法转让集体土地使用权的,转让合同有效。4、村民将经依法批准修建的住宅出租的,租赁合同有效。5、将宅基地转让、出租或以合建形式变相转让宅基地的,合同无效。将宅基地连同房屋转让给本村村民的,转让合同有效。6、签订出让、转让、出租农村集体土地合同时,土地未批准为建设用地,但在起诉前已被批准为建设用地的,合同有效。

2、农村集体土地非法出让、转让、出租合同被确认无效,租金应如何计算

答:《广东省高级人民法院关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》第21条规定:“当事人非法出让、转让、出租农村集体土地的合同被确认无效后,受让方、承租方已实际使用集体土地的,应给予农村集体经济组织适当的补偿。在出让、出租、转让时已被依法批准为建设用地或在起诉前已被依法批准为建设用地的,补偿标准可以比照原合同约定的价款计算,如原合同没有约定或约定不明确的,可按照土地评估机构的评估结果或参照邻近地段国有土地的标准补偿。”

3、农村集体建设用地租赁合同约定出租期限为50年,超过了《合同法》规定的最高期限,该约定是否有效

答:实践中经常有企业咨询:根据广东省人民政府《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》,工业类集体建设用地可以出租50年,但《合同法》规定租赁合同的期限不得超过20年,那么与村委会或村民小组签订的租赁合同约定土地出租50年是否有效?对这个问题,《广东省高级人民法院关于集体建设用地使用权租赁期限适用法律问题的批复》(2010128日粤高法民一复字【201017)的意见是:《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》与《土地管理法》等法律存在一定的冲突,为防止大量纠纷涌入法院,稳妥处理此类案件,目前我省法院的民事案件不审查具体行政行为的合法性,只要政府或土地主管部门允许、同意出让、出租、转让的,法院则可认定当事人之间的出让、出租、转让集体建设用地使用权的合同有效。因此,对于出让、出租年限问题,也可参照该原则予以处理。即如政府或土地主管部门同意农村集体经济组织出租集体建设用地使用权的年限为50年的,法院可认定当事人的租赁合同有效。

六、公司、企业法律服务

1、股东隐名投资存在哪些法律风险

答:所谓隐名投资是指一方实际出资,但公司章程、股东名册或其他工商登记材料记载的投资人却为他人的法律现象。目前,确认股东资格案件已成为司法实践中的热点和难点问题之一,可见,股东隐名投资存在较大的法律风险,采取隐名方式投资,应谨慎为之。

那么,股东隐名投资究竟存在哪些法律风险呢?2007530,最高人民法院副院长奚晓明在《充分发挥民商事审判职能作用,为构建社会主义和谐社会提供司法保障》的重要讲话中指出:“1、在股东与公司的内部关系上,股东可以依据股东名册上的记载向公司主张权利,公司亦可依据股东名册的记载识别股东,并向股东名册上的人履行诸如通知召开股东会议、分配利润等义务。实际出资人与记载于股东名册的股东之间有关‘名实出资’的约定,仅在订约人之间产生效力,一般不能对抗公司。2、在股东与公司之外的第三人之间外部关系上,应当坚持外观主义原则,即使因未办理相关手续导致公司登记机关的登记与实际权利状况不一致,也应优先保护善意第三人因信赖公司登记机关的登记而作出的行为效力。

可见,股东隐名投资存在如下风险:1、在隐名股东与名义股东间关系上,基于有限责任公司的人性合,如果其他股东并不知道隐名股东的存在,也不同意与其存在共同投资关系,该隐名股东不能被显名确认为公司股东。2、在隐名股东与公司关系上,股东名册是确认股东身份的主要证据,在没有相反证据推翻股东名册时,股东名册就股东资格的证明,公司可依据股东名册识别股东,并向记载于股东名册的股东履行召开股东会、分配利润等义务,隐名股东不能以其与名义股东之间的“名实出资”约定对抗公司,向公司主张股东权利。3、在股东与公司外第三人关系上,工商登记具有对善意第三人宣示股东资格的证权功能,善意第三人有理由信赖工资登记的真实性,如果名义股东将登记在其名下的隐名股东所属股权盗卖给善意第三人,善意第三人将依法取得股东资格,在此情形下,隐名股东只能向名义股东主张侵权责任,不能以其与名义股东的“名实出资”约定对抗善意第三人。4、名义股东对外所欠债务到期不能清偿的,债权人亦可申请法院强制执行登记在其名下的股权。5、我国相关法律、行政法规对于投资领域、投资主体、投资比例等有一定的限制,实践中存在分部投资人采取利用其他人名义持股投资的方式以达到规避法律、行政法规的目的。如果隐名投资出于规避法律,那么对于规避法律、行政法规禁止性规定的实际出资人的股东资格,法律将不予保护。

2、公司陷入僵局,非控股股东如何维护己方合法权益

答:《公司法》第183条规定:“公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(二)》第1条规定:“单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,以下列事由之一提起解散公司诉讼,并符合公司法第一百八十三条规定的,人民法院应予受理:(1)公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会,公司经营管理发生严重困难的; 2)股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例,持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议,公司经营管理发生严重困难的;(3)公司董事长期冲突,且无法通过股东会或者股东大会解决,公司经营管理发生严重困难的;(4)经营管理发生其他严重困难,公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。”

因此,公司僵局达到严重程度的,非控股股东可请求法院解散公司,以维护己方合法权益。但非控股股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害,或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务,以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由,提起解散公司诉讼的,人民法院不予受理。

3、公司解散后未及时进行清算有何法律风险

答:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》 第18条规定:“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算,导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失,债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。 有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成,债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的,人民法院应依法予以支持。” 因此,公司解散后股东等清算义务人怠于履行义务,导致公司财产贬值、流失、毁损、灭失或者导致无法进行清算的,有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东等清算义务人或实际控制人应对公司的债务承担清偿责任。

4、公司解散后未经清算即被注销,股东应承担什么法律责任

答:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第19条规定:有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东,以及公司的实际控制人在公司解散后,恶意处置公司财产给债权人造成损失,或者未经依法清算,以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记,债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。” 20条规定:“公司解散应当在依法清算完毕后,申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记,导致公司无法进行清算,债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东,以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的,人民法院应依法予以支持。 公司未经依法清算即办理注销登记,股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任,债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的,人民法院应依法予以支持。”因此,公司解散后未经清算即被注销的,有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东等清算义务人应对公司的债务承担清偿责任。

5注册一人有限责任公司哪些法律风险

答:公司法第三条规定:“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”这就是公司制度中股东有限责任,即股东以认缴的出资或认购的股份为限对公司债务承担有限公司责任,股东依法缴交出资后的,对公司债务不承担责任。但对一人公司,由于缺乏股东之间的相互制约,股东很容易将公司的财产与本人的财产相混同,将公司的财产变为股东自己的财产,发生纠纷时容易使公司债权人的利益受到损害。为规制股东与公司财产混同行为,公司法第六十三条 规定:“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。”司法实践中,法院往往以一人有限公司的股东不能举证证明其财产独立于公司财产为由,判令股东对公司债务承担连带责任。因此,一人有限公司在设立、管理方面给股东带来便利的同时,公司法的这种制度安排也给股东带来了一定的法律风险。因此,一人有限公司股东应建立规范的公司治理机构和严格公司财务制度,杜绝公司财产和股东财产发生混同,避免对公司债务承担连带责任。

对于二人以上注册投资的有限公司,如果公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任,但此种情形由债权人承担举证责任,债权人不能充分举证的,其请求公司股东对公司债务承担连带责任,人民法院将不予支持。

七、诉讼时效风险提示

1、诉讼时效期间是如何计算

答:实践中人们通常把请求法院保护民事权利的诉讼时效期间理解为2年,以为超过2年就不再得到法院的保护。实践中还有相当部分企业因为不了解法律对保护民事权利有时效限制,长期不行使权利导致权利超过诉讼时效而不受法律保护。《中华人民共和国民法通则》第135条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外。” 136条规定:“下列的诉讼时效期间为一年: 1)身体受到伤害要求赔偿的; 2)出售质量不合格的商品未声明的;(3)延付或者拒付租金的;(4)寄存财物被丢失或者损毁的。”第137条规定:“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是,从权利被侵害之日起超过二十年的,人民法院不予保护。有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效期间。”第140条规定:“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。”可见,诉讼时效期间一般为2年,特殊情况下为1年。诉讼时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算,不是从权利被侵害之日起计算,但权利被侵害超过20年当事人才知道的,人民法院不再保护。同时,诉讼时效期间也不是一个固定不变的期间,当事人向法院起诉、向对方主张权利或者对方同意履行义务的,诉讼时效中断,从中断之日起,诉讼时效重新计算。诉讼时效可以多次中断,多次重新起算,但当事人人要保留诉讼时效中断的相关证据,以免发生纠纷时难以举证。

2、哪些民事权利不受诉讼时效限制

答:一般情况下,向人民法院请求保护民事权利受诉讼时效的限制,超过诉讼时效的,人民法院不再保护,但并非所民事权利都受诉讼时效限制,有些民事权利不受诉讼时效限制。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第1条规定:当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩,但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的,人民法院不予支持:(1)支付存款本金及利息请求权;(2)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权;(3)基于投资关系产生的缴付出资请求权;(4)其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。

3、合同无效,请求返还财产是否受诉讼时效限制

答:对于因合同无效产生的要求对方返还财产、赔偿损失是否受受诉讼时效限制的问题,由于法律和司法解释没有规定,理论界和实务界争议很大,各地法院的做法不一,有的认为对于因合同无效产生的要求对方返还财产、赔偿损失的请求权不受诉讼时效的限制,有的则认为应受诉讼时效的限制。广东省的观点和做法是,是否受诉讼时效限制,应从合同是否履行的时间点上进行区分确定。《广东省高级人民法院关于民商事审判适用诉讼时效制度若干问题的指导意见》2条规定:无效合同产生债务的诉讼时效的起算,根据以下情形确定:(1)一方当事人履行合同义务后,因对方没有履行合同义务,而请求对方履行合同义务或返还财产、赔偿损失的,诉讼时效从合同约定的履行期届满之日起计算;(2)合同双方当事人依合同约定履行了各自义务,尔后合同被仲裁机关仲裁裁决或法院判决确认无效,一方当事人请求对方返还依无效合同取得的财产和赔偿损失的,诉讼时效从确认合同无效的仲裁裁决或判决生效之日起计算;(3)合同双方当事人均没有完全履行合同义务,一方当事人要求对方承担赔偿责任的,诉讼时效从合同约定的履行期限届满之日起计算。

4、同一债务分期履行,诉讼时效期间应如何计算

答:最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第5条规定,当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。

5、合同未约定履行期限的,诉讼时效如何计算

答:最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第6条规定:“未约定履行期限的合同,依照合同法第六十一条、第六十二条的规定,可以确定履行期限的,诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算;不能确定履行期限的,诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算,但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的,诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”可见,未约定履行期限的合同,应区分不同情形计算诉讼时效:1、当事人能够补充约定履行期限或根据交易习惯能够推定一个履行期限的,诉讼时效期间从该履行期限届满之日起计算。2、当事人未能补充约定履行期限也不能够根据交易习惯推定履行期限的,债权人可随时要求债务人履行义务,诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务之日起计算,有宽限期的从宽限期届满之日起开始计算。3、债务人在债权人第一次向其要求履行义务时明确表示不履行义务的,诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。

6、超过诉讼时效期间,债务人同意履行债务,但事后反悔,以债务超过诉讼时效为由进行抗辩的,法院是否支持

答:《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第22条规定:“诉讼时效期间届满,当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后,又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的,人民法院不予支持。”诉讼时效抗辩权是债务人一项权利,债务人可以行使,也可以放弃。诉讼时效届满后,债务人同意履行超过诉讼时效期间的债务,其承诺一经作出即发生效力,即时产生债务人放弃诉讼时效抗辩权的效果,债务人再以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的,法院不再支持。

7、超过诉讼时效期间,债务人承认全部债务但只同意偿还部分债务,债权人要求债务人履行全部债务,法院是否支持

答:《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第22条规定:“诉讼时效期间届满,当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后,又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的,人民法院不予支持。”债务人放弃诉讼时效抗辩权,系以其同意履行债务作为要件而不是以其承认债务的存在作为要件,债务人承认全部债务不等于同意履行全部债务,这是债权人应予注意的地方。债务人承认全部债务但只同意偿还部分债务的,债务人同意偿还的部分因其已放弃诉讼时效抗辩权,债权人要求债务人偿还的,人民法院给予支持;其余部分债务因债务人行使诉讼时效抗辩权,债权人要求债务人偿还的,人民法院不予支持。

八、劳动合同风险防范

1、招聘环节常见风险与防范

1、招聘岗位未规定具体录用条件

录用条件指用人单位要求劳动者符合某个工作岗位的具体要求所包括的全部条件,劳动者不符合录用条件是用人单位在试用期解除劳动合同的前提条件,用人单位负有证明劳动者不符合录用条件的举证责任,故用人单位在招聘时应向劳动者说明该岗位所要求的录用条件,对已录用的劳动者应当要求其以书面方式确认该岗位的具体录用条件。

2、对应聘者身份资料未尽审查义务

实践中劳动者因遗失身份证而持他人身份证或假身份证入职的现象屡见不鲜,一发生工伤、疾病等事故需支付社保待遇时,社保部门通常以劳动者身份资料不实为由拒绝支付,劳动者因此申请劳动仲裁或向法院起诉请求用人单位支付工伤、医疗待遇,用人单位因未尽审查注意义务而承担相应比例的赔偿责任。故用人单位在招聘时应仔细审查劳动者身份证,并要求劳动者签署保证身份资料真实性的文件,以降低用人单位可能承担的因劳动身份资料不实导致的风险。

3、招聘未解除劳动关系的劳动者

用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他单位造成损失的,应当与劳动者承担连带赔偿责任。因此,在招聘中用人单位应当审查核实应聘者是否与原单位解除或终止劳动关系,是否与原单位签订保密协议或竞业限制协议。对重要岗位的应聘者,必要时还可向其原工作单位核实。

2、试用期常见风险及防范

1、试用期的期限设定风险。

为规制用人单位滥设试用期的现象,《劳动合同法》对试用期的设定作出了强制性规定:“劳动合同期限3个月以上不满1年的,试用期不得超过1个月;劳动合同期限1年以上不满3年的,试用期不得超过2个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过6个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的,不得约定试用期。”用人单位设定的试用期限超过上述规定,属违法约定试用期。

2、试用期的次数设定风险。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期,不得重复约定试用期,也不得随意延长试用期。

3、试用期不为劳动者办理社会保险的风险。

试用期包含在劳动合同期限内,试用期内不为劳动者办理社会保险的,一旦劳动者在试用期内发生工伤、疾病等事故,用人单位将承担支付工伤保险待遇、医疗费等法律责任。实践中不乏劳动者入职几天即发生工伤的案例。

4、在试用期内因不符合录用条件而辞退劳动者的风险。

不符合录用条件是用人单位在试用期内辞退劳动者的主要理由,也是用人单位行使用工自主权的表现,但用人单位必须有充分、有效的证据证明劳动者不符合录用条件,如果不能提供相关证据,即使劳动者确实不符合录用条件,用人单位解除劳动合同的决定也会面临被仲裁委员会或法院撤销或确认违法的危险。

5、在试用期满后以不符合录用条件辞退劳动者的风险。

根据原国家劳动部的有关规定,用人单位对试用期劳动者以“不符合录用条件”为由解除劳动合同时,应在试用期内提出。试用期满后,无论用人单位是否为劳动者办理转正手续,劳动者已进入正式录用期,用人单位再以劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同构成违法解除劳动合同。

6、违法设定试用期应当承担的法律责任

违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

3、试用期内用人单位能否随时解除劳动合同

试用期内,用人单位能否随时辞退劳动者?很多用人单位都存在一个错误的认识,认为在试用期内随时可以解除劳动合同,且无须支付经济补偿金。这种认识是错误的,不仅会损害劳动者的权益,也会给用人单位带来法律风险。试用期内劳动者有下列情形之一的,用人单位方可解除劳动合同:(1)在试用期间被证明不符合录用条件的;(2)严重违反用人单位的规章制度的;(3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(5)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;(6)被依法追究刑事责任的。(7)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(8)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。

除上述情形外,用人单位不得在试用期内解除劳动合同。用人单位以劳动者不符合录用条件解除劳动合同的,应当符合三个条件:(1)用人单位对工作岗位已设置具体录用条件;(2)用人单位能够提供充分证据证明劳动者不符合同录用条件;(3)用人单位解除劳动合同的决定应当在试用期内作出并通知劳动者,超过试用期再以劳动者不符合录用条件提出解除劳动合同将不能得到法律的支持。

4、用人单位不签订书面劳动合同的风险

1、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。

2、用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,视为已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。

3、未签订劳动合同而劳动报酬约定不明的,劳动者报酬应按集体合同的标准支付或按同工同酬标准支付。

4、用人单位不与劳动者订立书面无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起应当向劳动者每月支付二倍的工资。

5、用人单位通知劳动者签订书面劳动合同,但劳动者无正当理由拒不签订,用人单位应当自用工之日起一个月内书面通知劳动者终止劳动关系;用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未书面通知劳动者终止劳动关系的,应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。

6、二倍工资的计算基数为劳动者当月应得工资,但不包括以下两项:(1)支付周期超过一个月的劳动报酬,如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等;(2)未确定支付周期的劳动报酬,如一次性的奖金,特殊情况下支付的津贴、补贴等。

7、风险防范:用人单位招聘劳动者时未订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同,以避免支付二倍工资等法律风险;劳动者无故拒绝签订劳动合同的,应当保留相关证据,并在用工之日起一个月内书面通知劳动者解除劳动关系。

5、劳动合同变更常见风险

1、劳动合同约定“用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位,劳动者必须服从单位的安排”是否有效

实践中很多用人单位为了便于在劳动合同履行过程中随意调整劳动者的工作岗位,往往在劳动合同中约定诸如“用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位,劳动者必须服从单位的安排”的条款。该约定由于违反了劳动合同变更必须双方协商一致的原则,实际上剥夺了劳动者协商一致变更劳动合同的权利,应当认定为无效。用人单位以此约定为由随意调整劳动者工作岗位,劳动者可根据《劳动合同法》第三十八条第(一)项规定即“用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”,要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿。

2、用人单位如何行使用工自主权

根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要 》(20126月)第22条,用人单位调整劳动者工作岗位,同时符合以下情形的,视为用人单位合法行使用工自主权:

1)调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要;

2)调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当;

3)不具有侮辱性和惩罚性;

4)无其他违反法律法规的情形。

用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上述规定情形,属违法违法调整工作岗位,但劳动者超过一年未明确提出异议,后又以《劳动合同法》第三十八条第一款第(一)项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的,仲裁庭及人民法院不予支持。

6、用人单位解除劳动合同常见风险

1、因劳动者在试用期间被证明不符合录用条件而解除劳动合同的风险。

实践中,不少用人单位认为,既然是试用期,用人单位对劳动者试用了觉得不满意,随时可以让劳动者走人。这是用人单位对试用期的误解,根据《劳动合同法》第38条,用人单位在试用期内辞退劳动者,必须有证据证明劳动者不符合录用条件,无证据证明劳动者不符合录用条件的,用人单位将面临违法解除劳动合同的法律风险。

2、因劳动者严重违反用人单位的规章制度而解除劳动合同的风险。

劳动法律法规对何为“严重违反用人单位的规章制度”没有明确规定,用人单位应在规章制度中进行量化和细化,规定哪些行为属严重违反规章制度。否则,用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除合同就没有制度依据,引发纠纷时很难得到仲裁庭或法院支持。

3、因劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害而解除劳动合同的风险。

用人单位以此解除劳动者合同的,必须事先在规章制度中对经济损失的性质和大小加以量化,比如规定造成损失XXX元以上属重大损害等。否则,规章制度中没有衡量重大损害的标准,就难以证明劳动者的行为属于严重失职或营私舞弊给用人单位造成重大损害的行为,引发纠纷时用人单位因没有规章制度支持而面临败诉的风险。

4、因劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系而解除劳动合同的风险。

劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以解除劳动合同,但如果解除合同的理由不当,仍然存在很大的风险。以“经用人单位提出,拒不改正”而解除劳动合同的,只须证明用人单位已经要求劳动改正即完成举证责任,而以“对完成本单位的工作任务造成严重影响”而解除劳动合同的,用人单位难以举证证明劳动者的行为对完成本单位工作任务造成哪些严重影响从而在仲裁或诉讼中处于不利的境地。

5、因劳动者被依法追究刑事责任而解除劳动合同的风险。

实践中,有些用人单位以劳动者在入职前曾受过刑事处罚而以劳动者被依法追究刑事责任为由解除劳动者的合同,这是对法律的误解,属违法解除劳动合同。劳动者在入职后被追究刑事责任的,用人单位方可以劳动者被依法追究刑事责任而解除劳动合同。

6、因劳动者患病或非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作而解除劳动合同的风险。

劳动者具有上述情形的,用人单位不能立即解除劳动合同,必须为劳动者另行安排工作并保留相关证据,劳动者仍不胜任另行安排的工作的,用人单位方可解除劳动合同。用人单位未为劳动者另行安排而直接解除劳动合同的,属违法解除劳动合同而应承担支付赔偿金的法律责任。

7、因劳动者不能胜任工作而解除劳动合同的风险。

劳动者不能胜任的,用人单位不能直接解除劳动合同,否则属于违法解除劳动合同。正确的做法是按《劳动合同法》的规定,对劳动者进行培训或者调整劳动者的工作岗位并保留相关证据,劳动者经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作的,用人单位方可与其解除劳动合同。

7、用人单位终止劳动合同常见风险

1、违法终止劳动合同的风险

为保护特定劳动者的合法权益,法律规定当劳动合同期满本应依法终止时,由于劳动者自身的特殊状况,如女职工在“孕期、产期、哺乳期”内、工伤职工在停工留薪期内、职工在医疗期内等,用人单位不能按照合同约定的期限自然终止合同,必须将合同期限顺延至特定情形消失时为止,如果用人执意终止劳动合同,则属违法终止劳动合同,将会承担支付赔偿金的法律责任,而且赔偿金的计算年限从用工之日起计算。

2、用人单位以自行约定的条件与劳动者终止劳动合同。

《劳动合同法》施行前的法律法规允许劳动合同当事人双方约定劳动合同的终止条件,但《劳动合同法》施行后,禁止在法律规定的劳动合同终止条件之外再行约定其他终止条件,用人单位自行约定的合同终止条件无效,用人单位以自行约定的条件与劳动者终止劳动合同属法终止劳动合同。

3、劳动合同期满不及时终止劳动关系的风险。

实践中有些用人单位在劳动合同期满时没有及时终止劳动关系,而是在合同期满后几个月后才通知劳动者终止合同。由于原劳动合同在期满时已终止,劳动合同期满后劳动者继续在本单位工作而用人单位不持异议的,双方之间建立了新的劳动关系,用人单位超过1个月未与劳动者签订新的书面劳动合同的,应向劳动支付二倍工资;用人单位以原劳动合同期满为由终止劳动合同的,属于违法解除双方之间新建立的劳动关系,应按劳动者在本单位的实际工作年限向劳动者支付赔偿金。

4、劳动合同终止未及时为劳动者办理相关手续的风险

根据《劳动合同法》规定,用人单位应该在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。这是用人单位的法定义务,不以劳动者提出要求为前提,用人单位不履行义务致使劳动者不能享受失业保险待遇或影响其再就业造成损失的,用人单位应予赔偿。

8、劳动者服务期违约风险

培训对用人单位的持续发展非常重要,但培训之后可能发生的人才流失,成为用人单位最常见的风险。此类风险,用人单位如何防范?

1、不要在试用期为劳动者提供专项技术培训。

根据《劳动合同法》,劳动者在试用期内只要提前3日通知用人单位便可辞职,用人单位不得要求其赔偿培训费损失。

2、与劳动者签订培训服务期协议并约定服务限期和违约金。

根据《劳动合同法》规定,用人单位提供专项培训费用,并且对劳动者进行专业技术培训的,可以与劳动者订立协议约定服务期,用人单位应充分利用法律赋予的权利,约定劳动者为用人单位服务的期限,劳动者违反服务期限的,应支付违约金。

3、保留专项培训费用支付凭证。

没有支付凭证明的培训费损失,在仲裁或诉讼中将得不到法律的支持。

4、劳动者辞职或有违法违纪被辞退时,用人单位应做好证据采集工作。

根据《劳动合同法》及其实施条例,用人单位与劳动者签订服务期协议后,劳动者辞职或因严重违反规章制度被用人单位解除劳动合同的,劳动者均须向用人单位支付违约金。为防范纠纷发生后难以举证,用人单位平时应规范用工管理,注意留存劳动者违法违约的相关书面证据。

5、运用法律手段追究违约劳动者的法律责任。

当劳动者违反服务期约定提前解除劳动合同时,用人单位应及时通过法律途径追究违约劳动者的法律责任。

9、用人单位未与劳动者签订无固定劳动合同的风险

1、用人单位未与劳动者订立无固定期限劳动合同的法律责任

《劳动合同法》第82条第2款规定,用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

2、哪些情形用人单位必须与劳动者订立无固定期限劳动合同

根据《劳动合同法》第14条第2款规定,有下列情形之一的,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同:(1)劳动者在该用人单位连续工作满10年的,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有用人单位改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。(3)《劳动合同法》实施后,用人单位与劳动者连续订立2次固定期限劳动合同的,且劳动者没有违规、违纪、违法,没有患病、负伤、不能胜任工作的情况下,劳动者提出续订劳动合同的,应当订立无固定期限劳动合同。(4)用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同,用人单位应该与劳动者签订无固定期限劳动合同。

10、用人单位解除劳动合同未通知工会的风险

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》()12条规定:“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定,但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”根据上述规定,用人单位与劳动者解除劳动合同,应事先书面通知工会(未建立工会的除外)并保留相关证据,未履行通知工会的程序属违法解除劳动合同,面临支付赔偿金的风险。

11、劳动者不辞而别,用人单位对离职原因无法举证的风险

实践中有的劳动者不辞而别甚至因严重违反规章制度被解雇后反而申请劳动仲裁,主张用人单位违法解除劳动关系,要求用人单位支付赔偿金;用人单位则主张劳动者自动离职或严重违反规章制度被解雇但对己方主张无法提供证据证明。在双方均无法举证证明劳动者离职原因的情况下,举证责任应如何承担呢?针对该问题,《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要 》(20126月)第29条规定:“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因,可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同,用人单位应向劳动者支付经济补偿。”上述规定对用人单位明显不利。因此,用人单位为劳动者办理离职手续时应规范操作,尤其是劳动者不辞而别时,应及时收集固定证据预防劳动者日后“碰瓷”式维权。

12、用人单位制定规章制度未经过民主程序的风险

《劳动合同法》第4条规定:“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。”《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第20条也规定:“用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度,虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序,但内容未违反法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示或告知的,可以作为用人单位用工管理的依据。《劳动合同法》实施后,用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的,原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定,不存在明显不合理的情形,并已向劳动者公示或告知,劳动者没有异议的,可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。”因此,规章制度的制定必须经过民主程序,即在制定过程听取或征求劳动者的意见。未经过民主程序制定的规章制度,一旦劳动者提出异议,在仲裁或诉讼中将不得作为处理案件的依据。为了避免今后发生纠纷时难以举证,用人单位制定劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度时,应当保留与职工代表大会或全体职工协商的书面证据。

13、用人单位对规章制度已公示无法举证的风险

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》 19条规定:“用人单位根据《劳动法》第四条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”《劳动合同法》第4条第4款规定:“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。”可见,规章制度制定后,在劳动争议过程中并不会当然地作为处理劳动争议案件的依据,还必须经过公示程序。司法实践中有劳动者主张用人单位作为用工管理及处罚依据的规章制度未公示,用人单位对该规章制度已公示无法举证的,该规章制度在仲裁或诉讼中不得作为处理劳动争议案件的依据。根据实践经验,从便于用人单位举证的角度出发,规章制度的公示需注意以下操作细节:发放员工手册必须有劳动者签收记录,组织劳动者进行规章制度培训时应保留培训人员的签到记录。另外,还可在入职登记表或劳动合同中约定:本人已经充分阅读公司规章制度,愿意遵照执行。

14、停工留薪期内未与劳动者签订书面劳动合同的风险

实践中存在劳动入职几天即发生工伤的案例,在停工留薪期内,用人单位往往忘记或者认为无需与劳动者签订劳动合同。根据劳动合同法,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。停工留薪期是劳动合同期限的一部分,劳动者在停工留新期内用人单位仍需与其签订书面劳动合同,否则劳动者日后在追讨工伤保险待遇的同时,主张用人单位未与其签订书面劳动合同,用人单位将面临支付双倍工资的风险。

14、劳务派遣用工风险

用工单位在劳动派遣中常见的风险是劳动者发生工伤后,派遣单位否认与工伤职工存在劳动关系,拒绝承担工伤赔偿责任。实践中亦有劳动者认为用工单位承担工伤赔偿责任的能力较派遣单位强,因而在发生工伤后主张与用工单位存在劳动关系,要求用工单位支付工伤保险待遇。由于劳动者是在用工单位发生工伤,用工单位主张与劳动者是劳务派遣关系,在仲裁或诉讼中应承担举证责任,用工单位不能举证证明与劳动者之间是劳务派遣关系而非劳动关系的,将面临支付工伤保险待遇的风险。故采取劳务派遣用工方式的用工单位,在履行劳务派遣合同过程中应规范操作,除与派遣单位签订书面劳务派遣协议外,应要求派遣单位提供派遣名单,名单上应载明劳动者详细身份信息,包括姓名、性别、出生年月、户籍地、身份证号等,派遣名单应加盖派遣单位公章;用工单位代发工资的,应要求派遣单位提供代发工资委托书,或由派遣单位提供加盖公章的工资表,预防派遣单位在派遣员工发生工伤后推卸责任。

16、用人单位如何解除无固定期限劳动合同?

1、劳动者具有《劳动合同法》第39条规定的过错情形之一的,用人单位可以解除无固定劳动合同。

《劳动合同法》第39条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:1、在试用期间被证明不符合录用条件的;2、严重违反用人单位的规章制度的;3、严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;5、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;6、被依法追究刑事责任的。

2、劳动者虽然无过错,但具有《劳动合同法》第40条规定情形之一的,用人单位可以解除无固定期限劳动合同。

《劳动合同法》第40条规定,有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(1)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

3、无固定期限劳动合同不是铁饭碗,符合法定条件可依法解除

《劳动合同法》第39条及第40条规定的劳动合同解除条件,除适用于固定期限劳动合同外,同样适用于无固定期限劳动合同。因此,劳动者在与用人单位订立无固定期限劳动合同后,并没有获得“铁饭碗”,劳动者存在《劳动合同法》第39条规定的过错情形的,用人单位同样可以解除劳动合同,且无须支付经济补偿。同时,劳动者如果有《劳动合同法》第40条规定的不能胜任工作等情形,经过培训或调整工作岗位仍不胜任工作的,同人单位也可以解除劳动合同,但需支付经济补偿。

17、加班工资计算基数如何确定

《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第27条规定:“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资,但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的,可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”第28条规定:“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的,从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”根据上述规定,用人单位向劳动者支付的加班费,原则上应按正常工作时间工资为计算基数,如果双方约定的计算基数低于正常工作时间工资但不低于最低工资标准的,在仲裁或诉讼中均视为不违反法律规定,用人单位以此标准支付加班费将得到法律的支持。

18、劳动者解除劳动合同未提前30日通知用人单位,应赔偿哪些损失

《劳动合同法》第90条规定;“劳动者违反本法规定解除劳动合同,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。”劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条规定:“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同,对用人单位造成损失的,劳动者应赔偿用人单位下列损失:(1)用人单位招收录用劳动者所支付的费用;(2)用人单位为劳动者支付的培训费,双方另有约定按约定办理;(3)对生产、经营和工作造成的直接经济损失;(4)劳动合同约定的其他赔偿费用。”因此,劳动者解除劳动合同未提前30日通知用人单位,用人单位不能直接扣发工资,但可要求劳动者赔偿损失,该损失可在劳动者应发工资中扣除。

19、哪些情形劳动者解除劳动合同,可请求用人单位支付赔偿金

根据《劳动合同法》第38条,具有下列情形之一,劳动者可解除劳动合同,并要求用人单位需要支付赔偿金:

1)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(2)用人单位未及时足额支付劳动报酬的;(3)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(5)用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(6)用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(7)用人单位违反法律、行政法规强制性规定的;(8)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;(9)用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的;(10)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

劳动者以其他理由如家庭有事、身体不适、另有发展等提出辞职,后又以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定的上述情形迫使其辞职为由,请求用人单位支付经济补偿的,仲裁庭及法院不予支持。

20、哪些情形用人单位解除或终止劳动合同,需向劳动者支付经济补偿

根据《劳动合同法》,具有下列情形之一,用人单位解除或终止劳动合同,需向劳动者支付经济补偿金:

1)用人单位提出,双方协商解除劳动合同的;(2)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作,用人单位解除劳动合同的;(3)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作,用人单位解除劳动合同的;(4)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议,用人单位解除劳动合同的;(5)用人单位依照用人单位破产法规定进行重整,依法裁减人员的;(6)用人单位生产经营发生严重困难,依法裁减人员的;(7)用人单位转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员而裁减人员的;(8)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,用人单位依法裁减人员的;(9)劳动合同期满,劳动者同意续订劳动合同而用人单位不同意续订劳动合同,由用人单位终止固定期限劳动合同的;(10)用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同的:(11)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的:(12)法律、行政法规规定的其他情形。

21、经济补偿和赔偿金如何计算

(一)经济补偿和赔偿金计算基数

用人单位支付劳动者解除或终止劳动合同经济补偿或赔偿金时,经济补偿或赔偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资三倍的,经济补偿或赔偿金的基数按用人单位所在地上年度职工月平均工资的三倍计算。

(二)经济补偿和赔偿金计算方法

根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要 》(20126月),用人单位解除或终止劳动合同应支付的经济补偿或赔偿金按下列规则计算:

1、按《劳动合同法》实施以前的有关规定,用人单位解除或终止劳动合同无需支付经济补偿的,则《劳动合同法》实施以前的工作年限用人单位无需支付经济补偿,劳动者经济补偿的工作年限自《劳动合同法》实施之日起计算。

2、按《劳动合同法》实施前后的有关规定,用人单位解除或终止劳动合同均需支付经济补偿的,劳动者经济补偿的工作年限自用工之日起计算。

3、用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同或因劳动者不能胜任工作、经培训及调整岗位仍不能胜任工作为由解除劳动合同的,劳动者在《劳动合同法》实施以前计发经济补偿的工作年限最多不超过12年。

4、劳动者月工资虽然高于用人单位所在地上年度职工月平均工资的三倍,但用人单位并非因协商一致或劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的,劳动者在《劳动合同法》实施以前计发经济补偿的工作年限自用工之日起计算,不受最多不超过12年的限制。

5、《劳动合同法》实施后,用人单位违法解除或终止劳动合同,用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金,赔偿金的计算年限自实际用工之日起计算,包括劳动者在《劳动合同法》实施前的工作年限。用人单位支付赔偿金后无须另行支付经济补偿。

22、哪些情形用人单位不得与劳动者解除劳动合同

根据《劳动合同法》第42条,劳动者有以下情形的,用人单位不得解除劳动合同:(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的; 2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(3)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(5)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;(6)法律、行政法规规定的其他情形。

23、劳动者因工受伤,劳动合同如何履行

根据《工伤保险条例》第33条规定,职工因工致残被鉴定为1级至4级伤残的,保留劳动关系,退出工作岗位。第34条规定,职工因工致残被鉴定为5级、6级伤残的,保留与用人单位的劳动关系,由用人单位安排适当工作,难以安排工作的,由用人单位按月发给伤残津贴,并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。经工伤职工本人提出,该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系,由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。第35条规定,职工因工致残被鉴定为7级至10级伤残的,劳动合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动合同的,由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

根据上述规定,职工因工受伤后,应当根据职工伤残等级分别处理:(1)对1-4级工伤职工,用人单位不得解除或终止劳动合同,劳动者保留劳动关系,退出生产岗位直至退休。(2)对5-6级工伤职工,用人单位不得提出解除或者终止劳动关系,但劳动者可以提出解除或者终止劳动关系。(3)对7-10级工伤职工,用人单位不得解除劳动关系,劳动者可以提出解除或者终止劳动关系,但劳动合同期满,用人单位可以终止劳动合同。

24、劳动者要求用人单位支付未签订书面劳动合同双倍工资,仲裁时效如何计算

关于用人单位未签订书面劳动应支付合同双倍工资的时效问题,《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要 》(20126月)第15条规定:“劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效,依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额,从劳动者主张权利之日起往前倒推一年,按月计算,对超过一年的二倍工资差额不予支持。”根据上述规定,双倍工资的仲裁时效按月分别计算,劳动者要求支付双倍工资时,相应月份双倍工资差额已经超过一年的,用人单位可以超过仲裁时效为由拒绝支付,对未超过一年仲裁时效的双倍工资差额,用人单位依法应当支付。

25、哪些情形用人单位解除劳动合同,应向劳动者支付代通知金

根据《劳动合同法》第40条,用人单位支付代通知金仅限于以下三种情形:

1、劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作,用人单位未提前30日通知劳动者而解除劳动合同的;

2、劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作,用人单位未提前30日通知劳动者而解除劳动合同的;

3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议,用人单位未提前30日通知劳动者而解除劳动合同的。

除上述三种情形外,用人单位未提前30日通知劳动者而解除或终止合同的,无须支付代通知金。上述三种情形,用人单位如提前30日通知劳动者解除劳动合同,亦无需支付代通知金。

26、女职工在“三期”内,用人单位能否解除劳动合同

《劳动合同法》第42条规定,女职工在孕期、产期、哺乳期的,用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同。对上述规定,实践中存在女职工在“三期”内用人单位一律不得与其解除劳动合同的错误理解。事实上《劳动合同法》第42条只是规定用人单位不得在女职工孕期、产期、哺乳期内以女职工患病或非因工负伤、不能胜任工作、客观情况发生重大变化或经济性裁员等为由而解除劳动合同。

如果女职工有《劳动合同法》第39条规定的过错情形之一,即使其在孕期、产期、哺乳期内,用人单位仍然可依法解除劳动合同:1、在试用期间被证明不符合录用条件的;2、严重违反用人单位的规章制度的;3、严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;5、有欺诈、胁迫或乘人之危之行为致使劳动合同无效的;6、被依法追究刑事责任的。

可见,虽然法律对女职工给予特别保护,但孕期、产期、哺乳期并不是女职工的护身符,符合法定情形,用人单位仍可与处在孕期、产期、哺乳期内的的女职工解除劳动合同。

27、职工因病请假,病假工资如何计算

根据《广东省工资支付条例》第24条,劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗,在国家规定医疗期内,用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。

根据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》,医疗期按下列规定确定:1、劳动者实际工作年限10年以下,在本单位工作年限5年以下的,医疗期为3个月;在本单位五年以上的医疗期为6个月。2、劳动者实际工作年限10年以上,在本单位工作年限5年以下的,医疗期为6个月;在本单位工作5年以上10年以下的医疗期为9个月;在本单位工作10年以上15年以下的医疗期为12个月;在本单位工作15年以上20年以下的医疗期为18个月;在本单位工作20年以上的医疗期为24个月。

根据上述规定,劳动者请病假,在规定的医疗内,用人单位应向劳动者支付病假工资,病假工资不得低于最低工资标准的80%;超过医疗期部分的病假,用人单位可不支付工资。

28、停工留薪期工资如何计算

停工留薪期间,工伤职工原工资福利待遇不变,由单位支付。对于“原工资福利待遇”是仅指基本工资,还是包括加班费、奖金在内,用人单位与劳动者往往站在不同的立场作不同的理解。

根据《广东省工伤保险条例》第66条,原工资福利待遇是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的,以实际月数计算平均工资福利待遇。故“原工资福利待遇”并非仅指基本工资,还包括加班费、奖金、津贴等项目在内。目前东莞的司法实践中,法院认定原工资福利待遇为正常工作时间工资,不包括加班费在内。

29、劳动者入职不足一月发生工伤,工伤待遇如何赔偿

工伤保险待遇以职工在受伤前十二个月的平均工资作为计算基数,对于职工入职不足一个月甚至入职几天即发生工伤的,计算工伤保险待遇时如何确定工伤职工本人工资,实践中如存在如下几种处理方法:

1、按照劳动者全勤工资计算;

2、参照本单位同种岗位职工工资计算;

3、参照东莞市劳动力市场工资指导价计算。

4、建筑施工企业职工以建设项目为单位参加工伤保险的,“本人工资”按上年度统筹地区城镇在岗职工平均工资确定。

30、用人单位未依法缴纳社会保险费的风险

1、支付经济补偿的风险

用人单位未依法缴纳社会保险费的,劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位按其工作年限支付经济补偿。

2、支付医疗费的风险

用人单位未缴纳社会保险费,劳动者因疾病住院,其依法应享受的医疗保险待遇由用人单位承担,医疗保险待遇最高限额为:连续参保时间满2个月不足6个月的,可享受的住院基本医疗保险待遇为10000/年;连续参保时间满6个月不足1年的,为20000/年;连续参保时间满1年不足2年的,为50000/年;连续参保时间满2年不足3年的,为100000/的;连续参保时间3年以上的,为200000/年;重大疾病的医疗费报销额度高达500000/年。

3、支付工伤保险待遇的风险

用人单位未缴纳社会保险费,如劳动者发生工伤,劳动者应享受的工伤保险待遇由用人单位承担。

31、职工外出学习休息期间受到他人伤害是否属于工伤

答:200797日,最高人民法院行政审判庭在《关于职工外出学习休息期间受到他人伤害应否认定为工伤问题的答复》中对辽宁省高级人民法院的有关请示作出答复:你院[2007]辽行他字第1号《关于职工外出学习休息期间受到他人伤害应否认定为工伤的请示》收悉。经研究,答复如下:原则同意你院审判委员会倾向性意见,即职工受单位指派外出学习期间,在学习单位安排的休息场所休息时受到他人伤害的,应当认定为工伤。

32、工伤赔偿协议约定的赔偿金额低于法定标准,协议是否有效

答:根据最高人民法院相关司法解释, 劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议,不违反法律、行政法规的强制性规定,且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的,应当认定有效。前述协议存在重大误解或者显失公平情形,当事人请求撤销的,人民法院应予支持

因此,工伤职工或其家属与用人单位就工伤赔偿达成协议,该协议约定的赔偿金额即使低于法律规定的标准,如果不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的,应当认定有效,工伤职工或其家属请求确认该协议无效的,人民法院将不予支持。

九、建设工程法律服务

1、谁是实际施工人

答:最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人。

通俗地讲,建设工程的实际施工人是指无效合同中实际干活的单位或者个人,实际施工人可能是法人、非法人团体、个人合伙、自然人等。无效合同包括转包、非法分包、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义等违法行为,实际施工人不包括合法承包合同的施工人。

2、实际施工人在什么情况下可以起诉发包人

答:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定有严格的适用条件。首先,原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼;只有在实际施工人的合同相对方(即其上手承包人)破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下,才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。其次,适用《解释》第26条第2款规定时,原则上第一手承包合同与下手的所有转包、违法分包合同均无效。如果发包人将建设工程发包给有资质的承包人,则实际施工人无权对发包提起诉讼。第三,不准许借用实际施工人名义,以适用《解释》第26条第2款为名,提起以发包人或总承包人为被告的诉讼,恶意损害他们的合法权益。第四、发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,如工程款已向承包人支付完毕,则发包人对实际施工人不承担责任。

对于实际施工人并不存在投诉无门的情况,其合同相对人也具备支付工程款的实力,而原告只是为向发包人索要超出合同约定的高额不法利益,甚至原告与其有合同关系的相对人恶意串通,或者说就是合谋借机向发包人或者总承包人敲诈勒索,恶意提起以发包人或总承包人为被告的诉讼,此类诉讼不属于《解释》第26条规定的案件受理范围,法院不予受理;已经受理的,应当裁定驳回起诉。

3、哪些建设工程施工合同属无效合同

答:最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》(粤高法【2012240号),建设工程施工合同具有下列情形之一的认定无效:(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;(4)以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同;(5)当事人违反工程建设强制性标准,任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定,也应认定无效;(6)建设工程没有取得建设工程规划许可证,所签订的施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的,应当认定该施工合同有效。

4、建设工程施工合同无效,工程款如何结算

答:根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》(粤高法【2012240号),建设工程施工合同无效,工程款按下列规则结算:(一)建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格的,参照合同约定支付工程价款。(二)建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:1、修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;2、修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。3、因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。(三)承包人与发包人依照无效的建设工程施工合同就工程价款签订了结算协议,且工程经竣工验收合格的,诉讼中可参照结算协议认定工程价款。因此,无效建设工程施工合同的处理原则是:1、建设工程验收合格的,按合同约定支付工程款,即“无效合同,有效处理”;2、建设工程不合格且经修复仍不合格的,发包人有权拒付工程款。

5、建设工程“黑白合同”如何认定

答:根据《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》(粤高法【2012240号)等司法文件,认定“黑合同”时应当把握以下几点:1、建设工程开工后,因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因,发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的,不应认定为变更中标合同的实质性内容,即合法变更的合同不应认定为“黑合同”。2、招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的协议,该协议变更了中标合同实质性内容,应认定为“黑合同”。3、中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐献等承诺,该承诺应认定为变更了中标合同的实质性内容,相关合同应认定为“黑合同”。3、“备案”不是认定“黑白合同”的法定依据,而是参考因素之一。备案合同与中标合同的实质性内容相悖的,应当以中标合同记载的实质性内容为准。备案是招投标活动的管理措施,不具有物权公示的法律效力,只是法官认定“黑白合同”的参考因素之一。在签约后,因客观原因导致合同内容实质性变更的,承包人应当办理二次备案手续。

6 施工期间建筑材料价格发生变动,风险由谁承担

答:根据《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》(粤高法【2012240号),当事人在合同中对建筑材料价格变动的风险有约定的,按约定处理。没有约定的,约定工期内的建筑材料价格变动的风险由承包人承担;逾期竣工的,延误工期期间的建筑材料价格变动的风险,由对工期延误有过错的一方承担;双方均有过错的,按过错大小分担损失。建筑材料价格大幅变动,当事人以情势变更为由向法院起诉请求调整工程价款的,是否调整应当从严把握。

7、建设工程价款优先受偿权如何行使

答:1、非因承包人的原因,建设工程未能在约定期限内竣工,承包人的优先受偿权不受影响。承包人请求行使优先受偿权的期限,自建设工程实际竣工之日起按6个月计算;如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行,承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起按6个月计算。

2、建设工程价款优先受偿的范围仅限于建设工程价值,不包括建设工程范围内的建设用地使用权价值。

3、承包人对于其参与建设的学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施,不享有建设工程价款优先受偿权。

8、发包人拖欠工程款,承包人能否拒绝撤场

答:根据《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》(粤高法【2012240号),承包人应当通过行使建设工程价款优先受偿权等合法途径追索工程欠款,不得留置建设工程或施工资料。施工合同终止或工程完工后,承包人以发包人拖欠工程款为由,继续占有工程、拒绝撤场或者移交施工资料,发包人请求承包人赔偿损失的,应予支持。因此,建设工程完工后发包人拖欠工程款的,协商未果后承包人应及时向法院起诉请求行使建设工程价款优先受偿权,超过期限请求行使建设工程价款优先受偿权的,法院将不予支持。承包人在工程完工后因发包人拖欠工程款从而继续占有工程、拒绝撤场或者移交施工资料给发包人造成损失的,应承担赔偿责任。

9、包工头招用劳动者发生工伤,承包人是否负赔偿责任

答:建筑市场上,有的承包人在与发包人签订合同后,将建设工程分包给既没有建筑资质也没有用工主体资格的包工头,包工头则聘请农民工进行施工。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定,建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。另外,《广东省工资支付条例》第三十二条规定:“不具备本条例第二条规定的用人单位资格的承包人拖欠或克扣劳动者工资,作为发包人的用人单位应当先支付工资,后依法向承包人追偿。”该条例第三十三条规定:“分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的,由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资。”劳动和社会保障部、建设部颁布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定:“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人,否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”根据上述规定,承包人将建设工程分包给既没有建筑资质也没有用工主体资格的包工头,违反了法律、行政法规的禁止性规定,如果包工头招用的劳动者发生工伤,承包人应与包工头就用工主体民事赔偿责任共同承担连带责任,承包人承担赔偿责任后可向包工头追偿。

十、商标维权法律服务

1、哪些行为构成商标侵权

答:根据商标法,下列行为均属侵犯注册商标专用权:

1、未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;2、未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;3、销售侵犯注册商标专用权的商品的;4、伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;5未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;6、故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权行为的;7、给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

2、如何认定文字商标是否近似

答:根据司法实践,判断文字商标是否近似应以是否足以造成相关公众的混淆、误认为标准,将文字商标整体进行比对并考虑文字的读音、字体、含义、排列方式等方面因素。属于下列情形之一的,可以认定为近似商标:(1)字形近似的;(2)字形不同但读音、含义相同的;(3)文字不同但读音相同、字形近似且文字无含义的;(4)由三个以上的字组成、无确定含义但排列顺序相同的;或者虽然排列顺序不同但发音近似、字形近似的;(5)由外文字母组成的无含义商标,部分字母相同且排列顺序相同,或者虽然排列顺序不同但发音、字形近似的;(6)可以判定为近似商标的其他情形。

3、如何认定图形商标是否近似

答:根据司法实践,判断图形商标是否近似应当以注册商标与被控侵权商标外观是否足以造成相关公众的混淆、误认为标准,外观的比对应从图形的构图、设计方面进行。(1)如果注册商标与被控侵权商标虽有不同之处,但给相关公众的整体印象基本一致的;或者两图形较小,相关公众运用一般注意程度不易辨认其构图、设计的,只要两图形整体外观近似,即可认定为近似商标。(2)如果两图形构图、设计近似,即使颜色或者反映的事物不同,也应当认定为近似商标。(3)如果两图形反映的是同一事物,但构图、设计均不同的,则不应认定为近似商标。

4、如何认定图形文字组合商标是否近似

答:根据司法实践,图形文字组合商标有下列情形之一,足以造成相关公众混淆、误认的,可以认定为近似商标:(1)商标整体近似的;(2)商标文字相同或者近似的;(3)商标文字不同,但图形相同或者近似的;(4)可以判定为近似组合商标的其他情形。

5、组合商标分别使用在商品的不同部位,如何认定是否近似

答:组合商标分别使用在商品或包装的不同部位的,应当用组合商标与在不同部位使用的各个标志分别进行比对,比对时应考虑各部分标志的使用部位、相关公众对其注意程度以及是否认为是商标的使用等情况。如果作为商标使用的标志是组合商标的主要部分,相关公众对组合商标的整体印象主要来源于该标志,这种使用足以造成相关公众混淆、误认的,应认定两者近似;否则不宜认定为近似。

6、服务商标,如何界定使用方式

答:在服务商标侵权纠纷中,侵权人往往提出其行为不属商标使用,不构成侵权的抗辩。根据司法实践,在商业活动中,有下列行为之一的,应认定为服务商标的使用:1、在服务场所内外标明其服务商标的;2、在服务招牌上标明其服务商标的;3、在为提供服务所使用的物品上标明其服务商标的;4、在服务人员的服装、鞋帽及标牌、名片、名信片等物品上标明其服务商标的;5、在服务提供者的财务账册、发票、合同等商业交易文书上标明其服务商标的;6、利用音像、电子媒体、网络等平面或者立体媒介使相关公众认识到其为服务商标的。

7、注册商标专用权被侵犯,如何维权

答;注册商标专用被侵犯的,被侵权人可通过民事诉讼程序、行政程序甚至刑事诉讼程序选择下列途经维护合法权益:

1、侵权人在假冒注册商标的同时冒用质量认证标志或生产不合格产品的,被侵权人可搜集相关证据向质量技术监督局报案请求查处。

2、侵权人假冒注册商标的,被侵权人可搜集证据向工商行政管理部门报案请求查处。

3、侵权人涉嫌假冒注册商标罪的,被侵权人可搜集证据向公安机关报案请求追究侵权人刑事责任。

4、注册商标专用权被侵犯的,被侵权人可收集充分证据直接向人民法院起诉请求侵权人停止侵权、赔偿损失。

5、被侵权人亦可在行政程序、刑事诉讼程序终结后,以行政机关或公安机关收集的相关材料为证据向人民法院提起民事诉讼请求侵权人赔偿损失。

8、商标侵权赔偿标准

答:根据商标法,侵犯商标专用权的赔偿数额,按照下列规定确定:

1、按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;

2、实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;

3、权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定;

4、恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额;

5、赔偿数额包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支,包括律师费在内;

6、权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,赔偿数额由人民法院根据侵权行为的具体情节在三百万元以下酌定。

9、被控侵犯注册商标专用权,如何抗辩

答:根据商标法,对于注册商标专用权人提出的商标侵权指控,被控侵权人可按下列规则提出抗辩:

1、如注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有地名,该种使用方式属叙述性使用,目的为了向消费者介绍自己生产经营的商品或服务的某一特定情况,不属商标使用,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

2、三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

3、注册商标被核准前,他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的,注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标。

4、被控侵权人提出注册商标未实际使用的,如注册商标专用权人不能举证证明此前三年内实际使用过该注册商标,也不能证明因侵权行为受到其他损失的,则被控侵权人不承担赔偿责任。

5、销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,被控侵权人不承担赔偿责任。

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