2012年最高法院公报案例裁判要旨

1、深圳市启迪信息技术有限公司与郑州国华投资有限公司、开封市豫信企业管理咨询有限公司、珠海科美教育投资有限公司股权确认纠纷案

（选自2012年第1期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

在公司注册资本符合法定要求的情况下，各股东的实际出资数额和持有股权比例应属于公司股东意思自治的范畴。股东持有股权的比例一般与其实际出资比例一致，但有限责任公司的全体股东内部也可以约定不按实际出资比例持有股权，这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现。如该约定是各方当事人的真实意思表示，且未损害他人的利益，不违反法律和行政法规的规定，应属有效，股东按照约定持有的股权应当受到法律的保护。

2、肯考帝亚农产品贸易（上海）有限公司与广东富虹油品有限公司、第三人中国建设银行股份有限公司湛江市分行所有权确认纠纷案

（选自2012年第1期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

根据《中华人民共和国海商法》第七十九条第（三）项的规定，不记名指示提单可以经空白背书转让，但当提单持有人以其中一套正本提单换取提货单后，当事人已不可能将全套正本提单进行转让，故此后的所谓提单转让行为对当事人不产生拘束力。

《中华人民共和国物权法》第二十三条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。交付是否完成是动产所有权转移与否的标准，动产由第三人占有时，则应根据《中华人民共和国物权法》第二十六条的规定进行指示交付。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十八条规定，出质人以间接占有的财产出质的，以质押合同书面通知占有人时视为移交。根据该条规定精神，提货单的交付，仅意味着当事人的提货请求权进行了转移，在当事人未将提货请求转移事实通知实际占有人时，提货单的交付并不构成《中华人民共和国物权法》第二十六条所规定的指示交付。

3、江苏省无锡市滨湖区人民检察院诉鞠文明、徐路路、华轶侵犯著作权案

（选自2012年第1期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

行为人通过非法手段获取他人享有著作权的计算机软件中的目标程序并与特定硬件产品相结合，用于生产同类侵权产品，在某些程序、代码方面虽有不同，但只要实现硬件产品功能的目标程序或功能性代码与他人享有著作权的计算机软件“实质相同”，即属于非法复制发行计算机软件的行为，应以侵犯著作权罪定罪处罚。

如果涉案侵权产品的价值主要在于实现其产品功能的软件程序，即软件著作权价值为其主要价值构成，应以产品整体销售价格作为非法经营数额的认定依据。

4、衣念（上海）时装贸易有限公司诉浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷

（选自2012年第1期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

网络交易平台经营者对于网络商户的侵权行为一般不具有预见和避免的能力，故不当然为此承担侵权赔偿责任，但如果网络交易平台经营者知道网络商户利用其所提供的网络服务实施侵权行为，而仍然为侵权行为人提供网络服务或者没有采取必要的措施，则应当与网络商户承担共同侵权责任。网络交易平台经营者是否知道侵权行为的存在，可以结合权利人是否发出侵权警告、侵权现象的明显程度等因素综合判定。网络交易平台经营者是否采取了必要的避免侵权行为发生的措施，应当根据网络交易平台经营者对侵权警告的反应、避免侵权行为发生的能力、侵权行为发生的几率大小等因素综合判定。

5、最高人民法院发布的第一批指导性案例裁判要点

（法【2011】354号。）

（选自2012年第2期《最高人民法院公报》。）

指导案例1号

上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案

（最高人民法院审判委员会讨论通过，2011年12月20日发布。）

关键词 民事 居间合同 二手房买卖 违约

【裁判要点】

房屋买卖居间合同中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效。但是，当卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售时，买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的，买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，其行为并没有利用先前与之签约中介公司的房源信息，故不构成违约。

指导案例2号

吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案

（最高人民法院审判委员会讨论通过，2011年12月20日发布。）

关键词 民事诉讼 执行 和解

撤回上诉 不履行和解协议

申请执行一审判决

【裁判要点】

民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议，人民法院准许撤回上诉的，该和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议。一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决的，人民法院应予支持。

指导案例3号

潘玉梅、陈宁受贿案

（最高人民法院审判委员会讨论通过，2011年12月20日发布。）

关键词 刑事 受贿罪 “合办”公司受贿

低价购房受贿 承诺谋利

受贿数额计算 掩饰受贿退赃

【裁判要点】

1.国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人以“合办”公司的名义获取“利润”，没有实际出资和参与经营管理的，以受贿论处。

2.国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为承诺“为他人谋取利益”，是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，不影响受贿的认定。

3.国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋等物品的，以受贿论处，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

4.国家工作人员收受财物后，因与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还的，不影响认定受贿罪。

指导案例4号

王志才故意杀人案

（最高人民法院审判委员会讨论通过，2011年12月20日发布。）

关键词 刑事 故意杀人罪 婚恋纠纷引发

坦白悔罪 死刑缓期执行 限制减刑

【裁判要点】

因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，论罪应当判处死刑，但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，同时被害人亲属要求严惩的，人民法院根据案件性质、犯罪情节、危害后果和被告人的主观恶性及人身危险性，可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑，以有效化解社会矛盾，促进社会和谐。

6、卜新光申请违法追缴国家赔偿案

（选自2012年第2期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

修正后的《中华人民共和国国家赔偿法》自2010年12月1日起施行，取消了赔偿请求人申请国家赔偿需先经确认程序的规定。在刑事赔偿中，赔偿请求人认为赔偿义务机关有该法第十七条、第十八条规定的侵犯其人身权、财产权情形的，可以直接向赔偿义务机关提出赔偿请求，如不服赔偿义务机关和复议机关的决定，可以向人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。公安机关在刑事追诉过程中违法查封、扣押、冻结、追缴财产的，受害人有取得赔偿的权利。但本案公安机关依法将人民法院生效刑事判决追缴的赃物发还受害单位，并未侵犯赔偿请求权人的合法权益，不应承担国家赔偿责任。赔偿请求人申请人民法院赔偿委员会对国家赔偿无关的财产采取保全措施，超出了国家赔偿法规定的请求范围，不予支持。

7、吉林中城建中大房地产开发有限公司申诉案

（选自2012年第2期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

被执行人与其他人以复杂的出资组建新公司、收购股份及并购的名义，将债权人享有优先受偿权的工程及相关土地等主要资产变更至新组建的公司名下，而其他人控制新组建公司多数股权、新组建公司不承担工程价款的债务的，该情形可以认定为被执行人和其他人及新组建的公司之间转移资产，侵犯工程价款优先债权人的合法权益，其他人和新组建公司应当作为被执行人的权利义务承受人对该优先债权人承担责任。执行法院有权裁定追加其他人和新组建的公司为被执行人。

8、江苏省南京市江宁区人民检察院诉董杰、陈珠非法经营案

（选自2012年第2期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

利用“外挂”软件“代练升级”从事非法经营活动，情节严重的，属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条中规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应以非法经营罪定罪处罚。

9、何小强诉华中科技大学履行法定职责纠纷案

（选自2012年第2期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

根据有关行政法规、规章及民办高校办学相关政策、规范性文件的规定，大学作为独立学院的挂名高校，具有授予独立学院符合条件毕业生学士学位的法定职责。学生以独立学院无根据未授予学士学位为由起诉的，大学应为适格被告。因独立学院作出具有终局性的初审行为，对学生的利益有直接利害关系，亦应作为被告。学生坚持起诉大学，而不起诉独立学院的，法院应将独立学院列为第三人。

学位授予类行政诉讼案件司法审查的深度和广度应当以合法性审查为基本原则。各高等院校根据自身的教学水平和实际情况在法定的基本原则范围内确定各自学士学位授予的学术标准，是学术自治原则在高等院校办学过程中的具体体现，对学士学位授予的司法审查不能干涉和影响高等院校的学术自治原则，有学士学位授予权的大学在国家学士学位授予基本原则范围内，有权自行制定授予学士学位的学术标准和规则。

10、陈允斗与宽甸满族自治县虎山镇老边墙村民委员会采矿权转让合同纠纷案

（选自2012年第3期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

一、租赁采矿权属于一种特殊的矿业权转让方式，采矿权转让合同属于批准后才生效的合同。根据国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第十条第三款的规定，出租采矿权须经有权批准的机关审批，批准转让的，转让合同自批准之日起生效。

二、诉讼中，采矿权租赁合同未经批准，人民法院应认定该合同未生效。采矿权合同虽未生效，但合同约定的报批条款依然有效。如果一方当事人据此请求对方继续履行报批义务，人民法院经审查认为客观条件允许的，对其请求应予支持；继续报批缺乏客观条件的，依法驳回其请求。

11、茅德贤、成县茨坝须弥山实业有限公司、甘肃有色地质勘查局106队、成县恒兴矿业有限公司与白银有色金属公司采矿权纠纷案

（选自2012年第3期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

一、根据《中华人民共和国行政处罚法》第七条的规定，公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担相应的赔偿责任，行为人因同一行为已受到行政处罚的，不影响其承担民事责任。

二、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。案件调查处理过程中，当事人恶意阻挠调查取证，致使调查部门无法取得相关证据的，当事人应当承担举证不能的法律后果。

三、行为人侵犯他人财产造成损失的，应当承担赔偿责任，特别是恶意侵犯国有资产的行为所付出的成本不同于一般民事交易行为中的成本，计算侵权损失数额时不应予以剔除。

12、广东伟雄集团有限公司、佛山市高明区正野电器实业有限公司、广东正野电器有限公司与佛山市顺德区正野电器有限公司、佛山市顺德区光大企业集团有限公司不正当竞争纠纷案

（选自2012年第3期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（三）项的规定，将他人注册商标中相同的文字作为企业名称中的字号使用在类似商品上，致使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆，虽不突出使用，仍构成不正当竞争行为。企业名称特别是字号，不同于一般意义上的人身权，是区别不同市场主体的商业标识，本质上属于财产权益。原企业注销后，其债权债务由其后企业承继的，字号所产生的相关权益也由在后企业承继。在民事责任的承担上，在后商标的使用侵犯在先字号权益构成不正当竞争行为的，应当判决停止构成侵权的注册商标的使用。

13、刘雷诉汪维剑、朱开荣、天安保险盐城中心支公司交通事故人身损害赔偿纠纷案

（选自2012年第3期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

投保人通过保险公司设立的营销部购买机动车第三者责任险，营销部营销人员为侵吞保费，将自己伪造的、内容和形式与真保单一致的假保单填写后，加盖伪造的保险公司业务专用章，通过营销部的销售员在该营销部内销售并交付投保人。作为不知情的善意投保人有理由相信其购买的保险是真实的，保单的内容也并不违反有关法律的规定，营销部的行为在民法上应当视为保险公司的行为。因此，虽然投保人持有的保单是假的，但并不能据此免除保险公司根据保险合同依法应当承担的民事责任。

14、大竹县农村信用合作联社与西藏华西药业集团有限公司保证合同纠纷案

（选自2012年第4期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”判断是否属于“保证人知道或者应当知道”的情形，应当根据案情全面分析。保证人与借款人具有关联关系，在保证合同中承诺对借款人转移贷款用途等违反合同的行为承担连带责任，并实际履行了部分主债务的，可以认定保证人知道或者应当知道主债务系以新贷偿还旧贷。在此情形下，保证人以上述规定为由，主张不承担民事责任的，人民法院不予支持。

15、劲牌有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案

（选自2012年第4期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

根据《中华人民共和国商标法》第十条第一款第（一）项的规定，同中华人民共和国的国家名称相同或者近似的标志不得作为商标使用。此处所称“同中华人民共和国的国家名称相同或者相似”，是指该标志作为整体同我国国家名称相同或者近似。如果该标志含有与我国国家名称相同或者近似的文字，但其与其他要素相结合，作为一个整体已不再与我国国家名称构成相同或者近似的，不宜认定为同中华人民共和国国家名称相同或者近似的标志。

16、青岛源宏祥纺织有限公司诉港润（聊城）印染有限公司取回权确认纠纷案

（选自2012年第4期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

《中华人民共和国物权法》第二十三条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”同时，该法第二十七条规定：“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”依据上述规定，动产物权的转让，以交付为公示要件，无论交付的方式是现实交付还是以占有改定方式交付。当事人之间仅仅就物权的转移达成协议，但未就该动产达成出让人继续占有该动产的占有改定协议的，不能构成物权法第二十七条规定的占有改定，故不能发生物权转移的效力。

17、广东达宝物业管理有限公司与广东中岱企业集团有限公司、广东中岱电讯产业有限公司、广州市中珊实业有限公司股权转让合作纠纷案

（选自2012年第5期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

一、股权转让合同中，即使双方约定转让的股权系合同外的第三人所有，但只要双方的约定只是使一方负有向对方转让股权的义务，而没有实际导致股权所有人的权利发生变化，就不能以出让人对股权无处分权为由认定股权转让合同系无权处分合同进而无效。

二、当事人订立合同后，一方要解除合同应当向对方当事人提出。解除合同方未向对方提出而是在其他合同中与他人约定解除前述合同的，不发生合同解除的效果。

三、违约金是合同双方对合同义务不履行时违约方应付损害赔偿额的约定，所以违约金是针对特定的义务而存在。这种特定的义务有时是合同中的某一项义务，有时是合同约定的双方的任何一项义务，法院首先必须准确地认定违约金所针对的义务内容。在认定后，还要审查该义务是否实际发生，商事合同中双方常常对合同义务附加前提条件，在条件未成就时合同义务实际上并不存在，故也谈不上履行问题，此时，针对该义务约定的违约金条款就不能适用。

四、合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的，如果没有充分的证据证明债权人同意债务转移给该第三人或者债务人退出合同关系，不宜轻易认定构成债务转移，一般应认定为债务加入。第三人向债权人表明债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对，仍应当认定为债务加入成立，债权人可以依照债务加入关系向该第三人主张权利。

18、重庆雨田房地产开发有限公司与中国农业银行股份有限公司重庆市分行房屋联建纠纷案

（选自2012年第5期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

一、双方当事人在平等自愿基础上达成的前后两份协议，符合法律规定，合法有效，两份协议所约定的内容均应对当事人产生约束力。当两份合同（协议）均属有效合同（协议），除当事人有特别约定外，如果前后两份合同（协议）对同一内容有不同约定产生冲突时，基于意思表示最新最近，且不违反合同（协议）目的，可根据合同（协议）成立的时间先后，确定以后一合同（协议）确定的内容为准。如果前后两份合同（协议）所约定的内容并不冲突，只是对合同（协议）的内容进行了不同的约定，因此，不能简单地认定后一协议是前一协议的变更，或后一协议是对前一协议的补充和完善。

二、当事人在法律规定的范围内处分自己的民事、诉讼权利和“不告不理”是民事诉讼的重要原则，人民法院处理民商事纠纷时，只能对已诉至法院的民事权利义务关系作出判断，除涉及国家和公共利益外，其审理和判决应以当事人请求、主张的范围为限。

19、上海大成资产评估有限公司诉楼建华等其他与公司有关的纠纷案

（选自2012年第5期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

一、公司章程是公司组织及活动的基本准则。在作为特殊企业的资产评估公司章程规定股东退休时必须退股，退股时以退股月份上月为结算月份，退还其在公司享有的净资产份额时，股东与公司应该按章履行。

二、职业风险基金系会计师事务所、资产评估机构等按规定提取的用于职业风险赔偿的准备金。财政部财企〔2009〕26号《资产评估机构职业风险基金管理办法》规定：资产评估机构持续经营期间，应保证结余的职业风险基金不低于近5年评估业务收入总和的5％，在此前提下，经股东会或合伙人决议，可将已计提5年以上结存的职业风险基金转作当年可供分配利润进行分配。所以，在资产评估公司已有相应股东会决议的情况下，股东退股时要求分配已计提5年以上结存的职业风险基金可予支持

20、黄陆军等人不服金华市工商行政管理局工商登记行政复议案

（选自2012年第5期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

买卖、租赁民事合同一方当事人，与合同相对方因公司设立、股权和名称改变而进行的相应工商登记一般没有法律上的利害关系，其以合同相对方存在民事侵权行为为由申请行政复议的，行政复议机关可以不予受理。

21、成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案

（选自2012年第6期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

一、根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。债务人与次债务人约定以代物清偿方式清偿债务的，因代物清偿协议系实践性合同，故若次债务人未实际履行代物清偿协议，则次债务人与债务人之间的原金钱债务并未消灭，债权人仍有权代位行使债务人的债权。

二、企业改制只是转换企业的组织形式和变更企业的经济性质，原企业的债权债务并不因改制而消灭。根据最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第五条的规定，企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的，原企业债务由改造后的新设公司承担。故债权人代位行使对次债务人的债权，次债务人改制的，由改制后的企业向债权人履行清偿义务。

22、大连羽田钢管有限公司与大连保税区弘丰钢铁工贸有限公司、株式会社羽田钢管制造所、大连高新技术产业园区龙王塘街道办事处物权确认纠纷案

（选自2012年第6期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

在物权确权纠纷案件中，根据物权变动的基本原则，对于当事人依据受让合同提出的确权请求应当视动产与不动产区别予以对待。人民法院对于已经交付的动产权属可以予以确认。对于权利人提出的登记于他人名下的不动产物权归其所有的确权请求，人民法院不宜直接判决确认其权属，而应当判决他人向权利人办理登记过户。

23、许景敏等诉徐州市圣亚国际旅行社有限公司人身损害赔偿纠纷案

（选自2012年第6期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

在旅行合同关系中，旅行社通过第三人协助履行合同义务的，该第三人对游客的人身和财产安全负有保障义务。除游客直接与该第三人另行订立合同关系外，该第三人如有故意或过失侵害游客合同权益的行为，旅行社应当对此承担相应的法律责任。

24、甘露不服暨南大学开除学籍决定案

（选自2012年第7期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

学生对高等院校作出的开除学籍等严重影响其受教育权利的决定可以依法提起诉讼。人民法院审理此类案件时，应当以相关法律、法规为依据，参照相关规章，并可参考涉案高等院校正式公布的不违反上位法规定精神的校纪校规。

25、尚杜·拉菲特罗兹施德民用公司诉深圳市金鸿德贸易有限公司等侵犯商标专用权、不正当竞争纠纷案

（选自2012年第7期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

我国《反不正当竞争法》所指的知名商品，是在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，以及其作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断。对于知名商品的特有名称、包装、装潢的保护，应以该商品在中国境内为相关公众所知悉为必要，其知名度通常系由在中国境内生产、销售或者从事其他经营活动而产生，但该商品在国外已知名的事实可以作为认定其国内知名度的参考因素。

26、中国太平洋财产保险股份有限公司与中远航运股份有限公司、第三人海南分公司海南一汽海马汽车销售有限公司水路货物运输合同货损赔偿纠纷案

（选自2012年第8期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

《中华人民共和国海商法》作为特别法，优先适用于海上货物运输合同纠纷的审理。依照《中华人民共和国海商法》第二条第二款的规定，中华人民共和国港口之间的海上货物运输，包括内河货物运输和沿海货物运输，不能适用《中华人民共和国海商法》第四章的规定，应当适用《中华人民共和国合同法》的有关规定。

27、苏州阳光新地置业有限公司新地中心酒店诉苏州文化国际旅行社有限公司新区塔园路营业部、苏州文化国际旅行社有限公司委托合同纠纷案

（选自2012年第8期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

旅游公司借用星级酒店POS机进行刷卡，并在星级酒店获得银行刷卡预付款项后与星级酒店进行结算，在款项的收取和结算上与星级酒店形成委托合同关系。由于星级酒店与银行就境外信用卡POS机刷卡签有特约商户协议，对境外银行卡的受理条件、操作流程、风险防范和控制有专门的约定，并对酒店刷卡人员进行了专业的培训，因此星级酒店在有关境外信用卡的刷卡业务上具有一般商事主体不具备的专业知识和风险防控能力。星级酒店在受委托操作 POS机刷卡时，特别是受理如“无卡无密”这种风险较高的境外信用卡刷卡业务时，应进行认真核查，负有审慎和风险告知的义务。否则即构成重大过失，应对完成委托事务过程中造成的损害承担相应的赔偿责任。

28、株式会社尼康诉浙江尼康电动车业有限公司等侵犯注册商标专用权及不正当竞争纠纷案

（选自2012年第8期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

一、被控侵权人在不相同或者不相类似的商品上使用驰名商标，足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，减弱驰名商标的显著性，应对驰名商标给予跨类保护；认定部分商标驰名已足以保护注册商标人的合法权益，无需再对其余商标是否驰名作出认定；认定驰名商标应以被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标是否驰名为判断标准。

二、人民法院在审理注册商标专用权和企业名称权冲突案件时，如企业字号足以使相关公众对产品或服务的提供者产生混淆或者误认，应判决侵权人停止使用该字号。

29、齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案

（选自2012年第9期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定结论的，在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款。这是因为，以定额为基础确定工程造价大多未能反映企业的施工、技术和管理水平，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本，且符合《合同法》的有关规定，对双方当事人更公平。

30、周雅芳诉中国银行股份有限公司上海市分行名誉权纠纷案

（选自2012年第9期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

名义上的信用卡持卡人与银行之间因不良信用记录发生名誉权纠纷，法院应当依据侵权行为的要件进行审查。银行按照国家的相关法律法规及监管要求报送相关信息，其报送的信息也都是源于名义持卡人名下信用卡的真实欠款记录，并非捏造，不存在虚构事实或侮辱的行为，故不构成侵害名誉权的行为。名誉权受损害的后果应当是导致名义持卡人的社会评价降低。但是，中国人民银行的征信系统相对封闭，只有本人或者相关政府部门、金融机构因法定事由才能对该系统内的记录进行查询，这些记录并未在不特定的人群中进行传播，不会造成名义持卡人的社会评价降低，故不能认定存在损害名誉权的后果。

31、上海冠龙阀门机械有限公司诉唐茂林劳动合同纠纷案

（选自2012年第9期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

用人单位在招聘时对应聘者学历有明确要求，而应聘者提供虚假学历证明并与用人单位签订劳动合同的，属于《劳动合同法》第二十六条规定的以欺诈手段订立劳动合同应属无效的情形，用人单位可以根据《劳动合同法》第三十九条的规定解除该劳动合同。

32、齐良芷、齐良末等诉江苏文艺出版社侵犯著作权纠纷案

（选自2012年第9期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

《著作权法》规定作品的著作权属于公民的，公民死亡后，其著作财产权依照继承法的规定转移。结合《中华人民共和国著作权法实施条例》的规定：合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。上述规定体现了著作权的立法宗旨，即通过赋予著作权人有限的权利以鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品得以产生和传播，但并非使著作权人对作品的传播和使用享有绝对的垄断权。

33、赵东红、张如一及第三人邹继豪与国家知识产权局专利复审委员会专利无效行政纠纷案

（选自2012年第10期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

《中华人民共和国专利法》第二十二条规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。”对于发明专利或者实用新型专利而言，需要设立合理的创造性判断标准。发明专利和实用新型专利的创造性标准不同，因此技术比对时所考虑的现有技术领域也应当有所不同。考虑到实用新型专利创造性标准要求较低，因此在评价其创造性时所考虑的现有技术领域范围应当较窄，一般应当着重比对实用新型专利所属技术领域的现有技术。但是在现有技术已经给出明确的技术启示，促使本领域技术人员到相近或者相关的技术领域寻找有关技术手段的情形下，也可以考虑相近或者相关技术领域的现有技术。

34、中誉电子(上海)有限公司与上海九鹰电子科技有限公司侵犯实用新型专利权纠纷案

（选自2012年第10期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

禁止反悔原则适用于导致专利权保护范围缩小的修改或者陈述。亦即由此所放弃的技术方案不应再被纳入专利权的保护范围。该放弃，通常是专利权人通过修改或意见陈述进行的自我放弃。但是，若独立权利要求被宣告无效而在其从属权利要求的基础上维持专利权有效，且专利权人未曾作上述自我放弃，则应充分注意专利权人未自我放弃的情形，严格把握放弃的认定条件。若该从属权利要求中的附加技术特征未被该独立权利要求所概括，则因该附加技术特征没有原始的参照，故不能推定该附加技术特征之外的技术方案已被全部放弃。

35、刘超捷诉中国移动徐州分公司电信服务合同纠纷案

（选自2012年第10期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第十九条的规定，经营者应当向消费者提供有关服务的真实信息。如经营者对其提供的某项服务业务存在限制条件，应当在订立合同时向消费者明确告知，以便消费者进行选择。电信服务企业在订立合同时未向消费者告知某项服务设定了使用期限限制，在合同履行中又以该项服务超过有效期限为由限制或停止对消费者的服务的，属于违约行为，应当承担违约责任。

36、上海市静安区人民检察院诉许春茂利用未公开信息交易案

（选自2012年第10期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

行为人在担任基金经理期间，违反规定，利用掌握的未公开的信息，从事与该信息相关的证券交易活动，先于或同步多次买入、卖出相同个股，情节严重，应当按照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第四款的规定，以利用未公开信息交易罪定罪处罚。

37、南京安盛财务顾问有限公司诉祝娟股东会决议罚款纠纷案

（选自2012年第10期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

公司章程关于股东会对股东处以罚款的规定，系公司全体股东所预设的对违反公司章程股东的一种制裁措施，符合公司的整体利益，体现了有限公司的人合性特征，不违反公司法的禁止性规定，应合法有效。但公司章程在赋予股东会对股东处以罚款职权时，应明确规定罚款的标准、幅度，股东会在没有明确标准、幅度的情况下处罚股东，属法定依据不足，相应决议无效。

38、中国太平洋保险（集团）股份有限公司与中国东方资产管理公司青岛办事处、王志刚、胡建君船舶保险合同纠纷再审案

（选自2012年第11期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

案外人已将其债权转让给他人，又基于已转让的债权，对涉及该债权的生效民事调解书申请再审，没有法律依据，应予以驳回。合同双方当事人在损失能够基本得到补偿的情况下，各自出于对诉讼风险等因素的考虑而自愿达成调解协议，不宜认定为恶意串通放弃债权损害第三人利益。

39、王贺春、张福才等六人与卢继先、华宸建设集团股份有限公司债权转让合同纠纷案

(选自2012年第11期《最高人民法院公报》。)

【裁判摘要】

一、判断当事人在同一法院或不同法院分别起诉所形成的案件是否属于同一案件，应当从案件的当事人、案件的性质（法律关系）、案件的事实以及当事人的诉讼请求等方面是否同一进行综合考量。基于相同的当事人、同一事实、同一法律关系以及主要诉讼请求相同，在不同地方法院分别提起诉讼所形成的案件，可以认定属于同一案件。

二、人民法院口头准许撤诉裁定记入笔录，履行相关通知义务后，其与书面准许撤诉裁定具有同等法律效力。当事人撤诉后，除法律有禁止性规定外，可另行起诉。

三、当事人在不同时间分别向有管辖权的不同地方人民法院提起诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院；人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，应当裁定将案件移送给先立案的人民法院。后立案的人民法院在移送前，当事人在先立案的人民法院撤回诉讼并获得准许的，后立案的人民法院予以审理不存在法律程序上的障碍。

40、朱红蔚申请无罪逮捕国家赔偿案

(选自2012年第11期《最高人民法院公报》。)

【裁判摘要】

修正的国家赔偿法取消了赔偿确认前置程序，赔偿请求人认为赔偿义务机关侵犯其人身权、财产权的，可以直接提出国家赔偿请求。根据最高人民法院《关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》第六条规定，人民法院赔偿委员会变更赔偿义务机关尚未生效的赔偿决定，应按照人民法院赔偿委员会作出赔偿决定时的上年度全国职工日平均工资标准，计算侵犯人身自由的赔偿金。国家赔偿法第三十五条明确了精神损害赔偿。对于精神损害抚慰金数额，可根据侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，结合侵权行为造成的影响、协商协调情况及当地平均生活水平等予以确定。

41、焦建军与江苏省中山国际旅行社有限公司、第三人中国康辉南京国际旅行社有限责任公司旅游侵权纠纷案

(选自2012年第11期《最高人民法院公报》。)

【裁判摘要】

旅游者与旅行社签订旅游合同后，双方形成旅游服务合同关系，旅行社所提供的服务应当符合保障旅游者人身、财产安全的要求。同时，旅行社委托的旅游辅助人所提供的食宿、交通运输等服务系旅行社履行旅游服务合同义务的延续，应认定为是代表旅行社的行为，旅游辅助人的侵权行为可直接认定为旅行社的侵权行为。旅游者在旅游过程中乘坐旅行社提供的车辆发生交通事故导致人身损害、财产损失的，构成违约责任和侵权责任的竞合，旅游者有权选择合同之诉或侵权之诉要求旅行社承担相应民事赔偿责任。

旅行社擅自将其旅游业务转让给其他旅行社的，与其签订旅游合同的旅行社和实际提供旅游服务的旅行社应承担连带责任。

42、丁福如与石磊房屋买卖合同纠纷案

(选自2012年第11期《最高人民法院公报》。)

【裁判摘要】

房屋行政主管部门对未经审批而改建、重建的房屋，可因现实状况与不动产登记簿记载的权利状况不一致，将其认定为附有违法建筑并结构相连的房屋并限制交易。如何认定这类房屋买卖合同的效力，实践中存在分岐。善意买受人根据不动产登记的公示公信原则，确信登记的权利状态与现实状态相一致，此信赖利益应予保护；根据区分原则，房屋因附有违法建筑而无法过户属合同履行范畴，不应影响合同效力。因此，这类合同如不具备《合同法》第52条的无效情形，应当认定有效。出卖人负有将房屋恢复至原登记的权利状态并消除行政限制的义务。在买受人同意按现状交付并自愿承担恢复原状义务的情况下，出卖人应按诚实信用原则将房屋交付买受人，并于买受人将房屋恢复原状、消除行政限制后协助完成过户手续。

43、张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案

(选自2012年第11期《最高人民法院公报》。)

【裁判摘要】

预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同。当事人一方违反预约合同约定，不与对方签订本约合同或无法按照预约的内容与对方签订本约合同的，应当向对方承担违约责任。

判断商品房买卖中的认购、订购、预订等协议究竟是预约合同还是本约合同，最主要的是看见此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件；反之，则应认定为预约合同。如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同。

44、瑞克麦斯热那亚航运公司、瑞克麦斯轮船公司与CS海运株式会社船舶碰撞损害赔偿纠纷案

（选自2012年第11期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

《中华人民共和国海商法》（简称海商法）第二百零八条规定，对救助款项的请求不适用海事赔偿责任限制。但当被救助人将自己对外支付的救助款项作为己方损失要求碰撞对方赔偿时，该款项的性质已转化为碰撞事故所致的损害，碰撞对方就该款项可以享受海事赔偿责任限制。

在适用海商法第二百一十五条关于“先抵销，后限制”的规则时，若双方同时存在非人身伤亡的赔偿请求和人身伤亡的赔偿请求，两类不同性质的赔偿请求应当分别抵销，分别限制。

45、最高人民法院发布的第二批指导性案例裁判要点

（法【2012】172号）

(选自2012年第12期《最高人民法院公报》。)

关键词 行政　行政许可　行政处罚　规章参照　盐业管理

指导案例5号

鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案

【裁判要点】

1.盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行政许可。

2.盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。

3.地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。

指导案例6号

黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案

（最高人民法院审判委员会讨论通过 2012年4月9日发布）

关键词 行政诉讼 行政处罚 没收较大数额财产 听证程序

【裁判要点】

行政机关做出没收较大数额涉案财产的行政处罚决定时，未告知当事人有要求举行听证的权利或者未依法举行听证的，人民法院应当依法认定该行政处罚违反法定程序。

指导案例7号

牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司诉牡丹江市华隆房地产开发有限责任公司、张继增建设工程施工合同纠纷案

（最高人民法院审判委员会讨论通过 2012年4月9日发布）

关键词 民事诉讼 抗诉 申请撤诉 终结审查

【裁判要点】

人民法院接到民事抗诉书后，经审查发现案件纠纷已经解决，当事人申请撤诉，且不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的，应当依法作出对抗诉案终结审查的裁定；如果已裁定再审，应当依法作出终结再审诉讼的裁定。

指导案例8号

林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案

（最高人民法院审判委员会讨论通过 2012年4月9日发布）

关键词 民事 公司解散 经营管理严重困难 公司僵局

【裁判要点】

公司法第一百八十三条将“公司经营管理发生严重困难”作为股东提起解散公司之诉的条件之一。判断“公司经营管理是否发生严重困难”，应从公司组织机构的运行状态进行综合分析。公司虽处于盈利状态，但其股东会机制长期失灵，内部管理有严重障碍，已陷入僵局状态，可以认定为公司经营管理发生严重困难。对于符合公司法及相关司法解释规定的其他条件的，人民法院可以依法判决公司解散。

46、深圳市佩奇进出口贸易有限公司与湖北银行股份有限公司宜昌南湖支行、华诚投资管理有限公司破产债权确认纠纷案

（选自2012年第12期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

1. 案外人不能依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条的规定申请再审，因为该条适用对象仅限于生效判决列明的当事人及其权利义务的概括继承人。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第五条的规定，案外人申请再审的构成要件之一是对原判决、裁定或者调解书确定的执行标的物能够主张权利，此处所称的对执行标的物能够主张权利并不包括对执行标的物享有债权这一情形。

2.尽管生效判决或执行裁定已认定公司股东应在出资不足部分本息范围内就公司债务不能清偿部分对公司债权人承担补充赔偿责任，但在股东实际承担补充赔偿责任前公司就已被裁定宣告进入破产程序的情况下，根据《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第三十五条的规定，股东应首先向公司补缴出资，该补缴的出资只能用于向公司所有债权人进行公平清偿，而不能向个别债权人清偿。

47、杭州啄木鸟鞋业与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、七好（集团）有限公司商标争议行政纠纷案

（选自2012年第12期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

根据《中华人民共和国商标法》第四十条第一款的规定，已经注册的商标，违反该法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。上述规定中的“不正当手段”是指属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。注册商标仅损害特定民事权益的，不适用上述规定，应依据该法第四十一条第二款、第三款及其他相应规定进行审查。

人民法院在审理商标授权确权案件时，不应将相关商品物理属性的比较作为单一判断商品是否类似的标准，而应当从商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同具有较大的关联性，两个商标共存是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的或者其提供者之间存在特定联系等各方面进行审查，全面合理地判断相关商品是否类似。

48、广东龙正投资发展有限公司、广东景茂拍卖行有限公司申请执行复议案

（选自2012年第12期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

在买受人与拍卖行的股东均系亲属的情况下，除非能够证明拍卖过程中有其他无关联关系的竞买人参与竞买，且进行了充分的竞价，否则可以认定拍卖行与买受人之间存在串通行为；买受人与拍卖行有串通行为，并明知标的物评估价格及成交价过低，则买受人与拍卖行对于拍卖导致与标的物相关的权利人的权利受侵害构成恶意。人民法院可以依法宣布拍卖无效或撤销拍卖。

49、国泰君安证券股份有限公司海口滨海大道（天福酒店）证券营业部申请国家赔偿案

（选自2012年第12期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

人民法院在执行程序中，在审查发现原执行行为所依据的当事人执行和解协议因侵犯案外人合法权益而存在重大瑕疵，案外人提出的执行异议成立的基础上，对原执行行为以裁定形式予以撤销，将不属于法律文书指定交付特定物的争议房产，回复至执行之前状态。该裁定及其行为，不属于国家赔偿法以及最高人民法院《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》规定的违法侵权情形。

50、上海市虹口区人民检察院诉陈新金、余明觉等诈骗案

（选自2012年第12期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

出于非法占有他人财物的目的，以虚构“医院、专家、神药”，假冒病患、导医、医生、收费员、药品发放员等身份，骗取被害人财物的行为，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。

51、上海市卢湾区人民检察院诉万才华妨害作证案

（选自2012年第12期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

行为人为逃避债务，伙同他人提起虚假民事诉讼并指使他人作伪证，妨害人民法院正常司法活动的，应当依照刑法第三百零七条的规定，以妨害作证罪定罪处罚。

52、高尔夫(南京)房地产有限公司诉吴咏梅供用热力合同纠纷案

（选自2012年第12期《最高人民法院公报》。）

【裁判摘要】

非集中供热地区，开发商向业主出售的商品房含有供热设施，且约定由开发商向业主供热，开发商负有强制缔约义务，是否解除供热合同应由业主或者业主大会决定。