2011年8月，A建筑公司与B建筑公司分别承包了某小区的1号楼、2号楼的建设施工工程，随后两家公司雇请民工开始施工。2012年3月20月下午，A公司雇请的民工张某在位于1号、2号楼中间的地面上用斗车拖砖块时，被B公司承建的2号楼飞出来的木板扎中脑袋，造成张某受伤的事故。后张某就赔偿事宜把A公司告上法庭，法院判决A公司赔偿张某医疗费、残疾赔偿金等损失共计122000元，宣判后A公司服从判决，执行过程中A公司与张某达成执行和解协议，约定A公司支付张某115000元履行款，A公司在支付了115000元给张某后以B建筑公司为实际侵害人为由将B公司告上法庭，要求追偿赔付给张某的115000元，从而形成诉讼。

本案涉及到雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，如果雇员选择雇主赔偿后，雇主是否有权向第三人追偿，追偿限额如何确定？对此，有两种不同的观点：

第一种认为，雇员可选择雇主承担赔偿责任，雇主赔偿后可向第三人追偿，追偿的数额就是雇主赔偿给雇员的数额。

第二种认为，雇主对雇员赔偿后，虽然可以向第三人追偿，但追偿的限额以赔偿给雇员的数额为上限，并且要考虑第三人与雇主的过错程度来确定责任的份额，从而确定追偿的比例。

笔者同意第二种观点，主要理由如下：

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。从这款规定可以看出雇佣关系以外的第三人侵权行为造成雇员受伤的，受害人可以请求第三人或者雇主承担赔偿责任，第三人与雇主的责任为不真正连带的侵权赔偿责任。不真正的连带债务，是指数个债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭。在多数情况下，不真正连带债务有终局责任人，所谓终局责任人，是指最后真正承担债务责任的人。具体到第三人致雇员受害的赔偿责任上，侵权第三人与雇主都应承担责任，但两者承担责任的原因不同，受害人可向第三人主张，也可向雇主主张，这两个请求权是分别独立的，雇主及侵权第三人对雇员所负的赔偿债务的发生，既无共同行为，也无相互的约定；侵权第三人和雇主向受害人所负的债务，其内容完全相同，只要其中一人向受害人履行了赔偿义务，受害人就不能再向另一人求偿，第三人作为直接的侵权行为人是最终的责任承担者。雇主在履行赔偿责任后，可以向第三人追偿，但第三人不能向雇主追偿。因此，作为不真正连带债务的责任承担问题，雇主只有在承担赔偿责任后，才可以对第三人进行追偿，这种追偿是代位清偿的追偿权。本案中，A公司雇请张某从事拖砖工作，双方形成雇佣关系，A公司作为雇主应对雇佣活动中受伤的张某承担赔偿责任。而导致张某受伤的木板是从B公司承建的2号楼飞下来的，B公司是直接的侵权行为人，A公司对雇员张某进行赔偿后获得对侵权第三人B公司的追偿权，B公司是最终的责任承担者。

对于雇主追偿的数额，也就是雇主与侵权第三人责任份额如何确定？笔者认为雇主承担责任后的追偿范围以第三人应当承担的责任为限，而且应当考虑雇主自身是否有过错。最早提出区分过错程度思想的是罗马法，罗马法曾将过错区分为故意、重大过失和轻过失，但罗马法区分过错程度旨在为了确定加害人是否承担责任，并没有关于过错程度与责任相一致的思想。过错程度与责任相一致的思想，起源于16至17世纪的古典自然法思想。从自然法的公平正义的观点出发，古典自然法学派认为过失应与赔偿成比例。本案中，张某受伤基于两个方面的原因，首先是B公司的员工在施工过程中出于故意或过失飞出木板，这是主要原因，其次是A公司在雇员选任、监督、管理、砖头堆放位置不当等方面存在疏忽大意的过失，对此应结合两方的过错程度、进行比较确定各自的责任，进而确定雇主的对第三人的追偿份额，这样就比较符合过错原则、公平原则，因此法院判决B公司对A公司已赔给张某的115000元承担70%的责任。