辩护词

案号：（2010）穗中法刑一初字第xx号

尊敬的审判长、审判员：

广东华勋律师事务所接受被告人于xx妻子委托，并征得于xx本人同意，指派本律师担任于xx涉嫌故意伤害罪一案被告人于xx的辩护人。开庭前辩护人认真研究了广州市人民检察院的《起诉书》（穗检公一诉[2010]xxx号），查阅了本案卷宗资料，向白云区人民法院、广州市工商局等调取了相关案件资料，依法会见了被告人于xx。

针对公诉方的指控，被告人于xx否认有故意结伙或参与伤害李xx致李xx死亡的犯罪行为，辩护人认为，公诉方提交的本案证据不能证明被告人有故意结伙伤害李xx的事实，甚至不足以证明被告人参与了犯罪。起诉书指控被告人犯故意伤害罪不成立。现辩护人结合本案事实、证据和法律规定，发表辩护意见。

一、公诉方提交的证明被告人故意结伙和参与犯罪事实的证据主要是证人证言，而作为直接证据的证人证言只有周乙、周丙和周丁的供述，而三人在案件中并非无利害关系的证人。周乙是同案犯，周丙和周丁即使被取保候审，也并未排除他们参与作案的嫌疑。三人同是案发地穗水村人，同直接受雇于某煤气店另一股东和久利汽修厂老板周甲，周甲与周丁还是堂兄弟关系。三人中周乙和周丙在案发后两个月才被捕，周丁在一年多以后“投案自首”，三人及其同伙（如周甲）有充分的串供时间和机会，二人的供述，尤其是指控他人犯罪的部分，不能直接作为指控本案被告人于xx结伙或参与犯罪的证据，应结合供述线索查证事实，尤其是供述中的客观证据线索，并应严格审查三人供述中各自以及与其他无利害关系证人证词中的矛盾部分。

二、首先公诉方主张的于xx的作案动机没有事实根据，且公诉方对相关事实的认定有严重的认识判断错误。

从整个案卷看，警方自始至终都仅把于xx作为案件主谋，因为最先到案的周乙和周丙都指认于xx是某煤气店老板，是于xx因为与受害人生意上的纷争而殴打受害人。然而，这里有一个重大的认识性错误：案发时的“某煤气店”并非受害人叙述中的与受害人的强发煤气店有纠纷的“某煤气店”。

依据陈xx、谭xx、周戊的证词以及李x玉提交的《承包协议书》，所谓某煤气店和强发煤气店的纠纷事实是：在2003年4月18日前，受害人挂靠和兴公司经营的强发煤气店在穗水街有牌照经营煤气业务，某公司所设的穗水营业点（负责人：陈x强）没有经营许可。2003年4月18日，某公司与李某签约承包强发煤气店，继续由陈x强经营，合约期至2005年4月18日。经营至2004年8月中旬，因为某公司欠缴承包金，李某提出解除承包协议由自己直接经营强发煤气店。某公司被李某解约后，在新的穗水商业街继续经营煤气业务，但基于之前的经营业绩并不好且没有经营许可的教训，某公司吸收了有煤气经营经验的于xx和穗水村本地人周甲入伙，周甲又吸收了在本地关系人脉更广的周戊加入，某公司向这些合伙人承诺能够办到牌照，只是实际上这个牌照至开业后近一个月的2004年9月12日才拿到。所以，周戊口中“开张那天周甲通知我吃饭时见过阿于”，这个新“开张”的某煤气店是与李某解约后又有新股东入伙的新某煤气店。之前陈x强经营的煤气店与受害人之间的纠纷，与于xx无关。

自2002年就在强发煤气店工作，包括强发煤气店被某公司承包期间也没离开的陈xx既未在现场见过于xx，甚至根本不认识他，就充分证明了以上事实。

被告人只是煤气店其中一个合伙人，且是最没有势力的老板。被告是外乡人（被告人非穗水村人，而周乙、周丙、周甲，还有周丁都是穗水村人），与受害人没有旧仇，也没有大的矛盾和冲突，不可能能够纠集这些人结伙伤害受害人。可见，周乙和周丙供述的被告人的作案动机不符合事实，二人仅指控被告人组织作案显然是谎言。另一方面，二人的供述所涉被告人部分，任意换上其他嫌疑人都是成立的，如换上陈x强或周甲。

周丙1998年开始吸毒，后被送劳动教养，至2003年8月才被释放。据向被告人了解，周甲也曾向被告人陈述周乙也曾吸毒。作为一个多年瘾君子，周丙的供述记录充满了对警方的献媚，但周丙也只有小学一年级文化程度，应属于文盲，这些讯问笔录有多少是警方的发挥，不得而知。而周乙，也是文盲，且于庭审中当庭翻供。这两个人对被告人的指认，有多少是事实，有多少是嫁祸，有多少是掩盖别人的罪行，我们无法甄别！能肯定的认识是，一个不诚实的人，一个不如实供述的人的证言，不能直接采信，尤其是他们指控别人犯罪的部分！

三、通过周乙、周丙、周丁证词露出的关于周甲的信息，可以看出：周甲主使、纠集同伙殴打受害人的嫌疑更大。案件中，众多的细节都有周甲的痕迹和影子。

关于作案动机，周甲是本地人，没有经营煤气业务的经验，某公司或陈x强找他入股的目的可想而知，他们要的就是周甲本地人的优势，需要他摆平麻烦，不论是竞争对手还是政府监管。周甲找来的工仔周乙和周丙都是吸毒的瘾君子，二人声称仅派发宣传单就可以拿到月薪1200元；周丙1998年开始吸毒，99年被强制戒毒，后因为戒毒后复吸于2002年被劳动教养至2003年8月才释放。周乙、周丙、周丁三人是好友，经常在穗水停车场玩（停车场管理员证词），招聘这样的员工，周甲以何种作用入股某煤气店，可想而知。实际上，根据周戊的证词，发生公安机关检查煤气店经营资格时，两次都是周甲找来周戊讲情，这两次周戊声称都没有见到于xx。

周甲可能的殴打李xx的作案动机：为陈x强出口气；因煤气店被查怀疑李xx搞鬼。

本案的作案人员和工具均与周甲密切相关，一切的证据均显示周甲才是本案主谋：

1、周乙、周丙、周丁都是周甲的雇工，且关系不一般；周甲在案发后也分别警告周丙不要说出去，告知周丁周乙和周丙被抓，要他跑路。

2、直接殴打受害人的五个凶手依据周丁的证词：是周甲的朋友；是周甲让周丁接他们到周甲的久利汽修厂；五人认得周甲的丰田小霸王面包车，车到后会招手的；五人到汽修厂后，周甲把他们招呼到办公室，之后安排周丁驾驶丰田小霸王面包车送他们到穗水村停车场。

3、按照周乙、周丙的证词，五人是自行驾驶两辆摩托车去作案的，周丁说面包车一直放在停车场。五人打完人后，并没有人给他们带路，五人是自行驾驶两辆摩托车返回周甲的汽修厂的。可见五人与周甲的熟识程度。

4、 案件中重要的作案工具，两辆摩托车，也是周甲安排的：一辆红色无牌男装摩托车是周甲让周乙借的，尽管周甲向周乙声称是“阿于要借车”；周乙说他只借了一辆摩托车，周丙说看到他借了两辆，一辆在穗水停车场，一辆是周乙开到停车场的。这一点二人都没有说谎：后面这辆摩托车是周乙从周甲的汽修厂开过来的，是周甲汽修厂承包人林xx的红色女装摩托车，周甲自行取用了。因此该辆车用完后无需开回。

四、没有证据显示被告于xx是本案主谋，也没有足够证据证明于xx参与殴打受害人或在案件中起作用。

1、周乙和周丙作为周丁的好友，既然连警方笔录里周丁的名字错写成了“周东”都不知，可见他们的文化水平有多低。而二人讯问笔录中许多非常流畅的叙述都超出二人小学一年级文化的水平，如关于于xx要教训受害人的动机的描述，以及周丙叙述的于xx在车上和饭席中发红包的情节及阿于与舅子活灵活现的对话。

2、周乙和周丙关于于xx主使犯罪的描述都与“投案自首”的周丁有很大出入。显然，自首的周丁的证词相对可靠些，尽管也可能有掩饰自己犯罪行为和栽赃别人的成分。那么，即使周丁的叙述都是真实的，我们发现这个过程中没有任何证据证明于xx是主谋或参与殴打受害人。周丁口供所述被告报复受害人的作案动机，是听说的，且是听“家里人”说的，这个“家里人”是谁？恐怕是其堂哥周甲吧？

在周丁的案情叙述中（2005年10月19日讯问笔录）：打手是周甲找来的；他按周甲要求开车带着五人到停车场时，周乙、周丙、于xx都在；之后他回家了，车辆放在停车场，但没有人开；一小时后他接到周甲电话，要他接阿于到汽修厂，他把于xx和周丙一起送达了周甲的汽修厂，五个打手已经在汽修厂了，还有两辆摩托车；周甲说先不开摩托车，先去吃饭；周甲没去吃饭，七座面包车载了周丙、阿于、周丁及周甲的五个朋友去吃饭（共八个人）；去吃饭路上和席间他没有听到任何关于打人的事，别说是周丙描述的“摩托车锁都打歪了”或阿于大派红包或阿于与舅子的生动对话；饭后大家就散了，没有周丙所述的与阿于、周丙的酒城喝酒！

——可以看出：周甲是主谋，凶手、辅助人员、犯罪工具都是周甲安排的，而于xx在其中看不到任何有助于犯罪或直接参与殴打受害人的行为，顶多就是见了周甲的朋友，后又帮周甲宴请了周甲的朋友！而之前周乙和周丙口供中提及的于xx可能主使或参与犯罪的连结点要么没有得到验证，要么被推翻。同时，周丁叙述的案情有一个疑点：于xx没有交通工具，周丁回家，五个打手乘两辆摩托车离去后，于xx去哪里了？案发现场没有于xx，若五人是于xx找回来的，他们怎么认识受害人？

3、在周乙和周丙的笔录中，证明于xx是主犯的有以下几点：

（1）周乙和周丙所述案发几天前的大排档的预谋。本案同案犯最早被拘留的是周乙和周丙于2004年11月5日被拘留，此时距离案发已两个月，周甲、周乙、周丙、周丁有足够的串供时间，仅凭二人无法查证的口供不足以证明什么。

（2）于xx舅子参与犯罪。这一点周乙在白云区检察院讯问时已更正过“不认识阿于舅子，不知道他在不在，只是预审让签名”；周丙描述的活灵活现的姐夫与舅子之间的红包对话，没有得到周丁的印证，也是警方自行发挥出来的。

（3）于xx指挥周乙借摩托车并要求周乙监视受害人。周乙说是周甲打电话给他说阿于要用车，实际是周甲要用车；周乙说的于xx打给他的要求他去停车场的电话，更重要的是周乙通知于xx“肥佬已出来，往穗水牌坊方向去”的监视通报电话，从未得到其他人口供的证实，更没有客观证据的支持。

在广州市白云区人民法院（2005）云刑初字第xxxx号（被告人：周乙，公诉机关：广州市白云区人民检察院）案卷中，有一份警方于2005年8月30日回复检察院要求补充侦查的说明，声称“因周乙的手机号码卡为大众卡，其通话记录保有时间不长，至我大队经办人员至中国移动广州分公司提取时，已没有其记录了。特此说明。”但是，在2004年11月8日周戊的询问笔录里，警方问周戊“你是否有与阿于联系？”“没有。”“那你电话通话记录有与阿于的电话联系？”此时距离案发时间已过去两个月整，这些通话记录不可能是存在手机中未抹去的，手机里的记录不可能保存这么久，所以应是去通讯运营商处查的，也就是说，警方至迟在该日已经知悉了被告人和周乙的电话号码，并怀疑被告人、周甲、周乙、周丙涉案，且周乙在2004年11月5日已被羁押，11月6日已供述于xx参与犯罪，警方不可能连周戊的通话记录都查了，而不查犯罪嫌疑人周乙和于xx的。——那么，要么是警方重大失职，要么是警方查了，发现周乙说谎而没有拿出来，将能够证明被告人无罪的证据隐匿了，或者这个情节原本就是警方变造的。

（4）打手是于xx找来的。这一点已被周丁的证词完全推翻了。

排除以上几点疑点后，我们发现于xx在案件中是最可有可无的角色：周甲找人、提供面包车、摩托车；周乙借来摩托车、将汽修厂摩托车开到现场；周丙取摩托车、周丁接送打手。生生多一个于xx有何用？

4、周甲和于xx入伙的某煤气店只有短命的不到一个月时间，于xx说那时自己负责与某公司协调牌照的办理工作，自己与周甲都很少回煤气店，日常经营工作是某公司陈x强负责。案卷中警方及公诉人对案外人的以下调查结果也证明于xx没有撒谎，是周乙、周丙、周丁伙同周甲串通陷害于xx。

（1）周乙在警方补充侦查的2010年10月14日讯问笔录中还声称“因阿于是煤气店老板，在案发前一段时间都经常呆在某煤气店内，他平均一、两天就有一天在煤气店”，但在警方的辨认笔录里，除周乙、周丙认得于xx外，久利汽修厂的承包人林xx、门卫黎xx，穗水村停车场的管理员均不认识于xx，甚至2002年以来包括某公司承包期间一直在强发煤气店工作的陈xx根本不认得于xx，声称认得某煤气店每个人的强发煤气店的谭xx也不认得于xx！

——可见，于xx与周甲不熟稔，于xx很少来煤气店不可能与受害人产生大的纠纷

（2）受害人的女儿李x玉也向本案公诉人声称“不认识也没有见过（于xx）。案发后，从公安机关那了解到于xx是本案犯罪嫌疑人，我才问陈x强是否认识于xx，陈x强说于xx和他均是某公司的员工，于xx向某公司承包了煤气业务，具体由陈x强来管理。”——这说明于xx并没有经常来煤气店。另外，陈x强的陈述与事实不符，有有意栽赃于xx的嫌疑，证明了实际案情是陈x强与周甲合谋殴打受害人，以报之前合作纠纷之仇。

（3）证人周戊陈述“有两次经营部被派出所检查，周甲通知我到场说情”，周戊又称仅在“开张那天周甲通知我吃饭时见过阿于。”

也许警方和公诉人忽略以上事实是认为这些都不能证明于xx不是主谋，但按照无罪推定的刑法原则，这些都足以否定其他同案人的指证；另一方面，如果于xx就是主谋，几个同案人为什么要编造谎言证明于xx是主谋呢？某煤气店是某公司的，吸收什么人入股是某公司说了算，于xx并没有那么快就与陈x强、周甲及其雇来的周乙、周丙还有周戊等熟稔的程度，不可能能够指使这些人为他犯罪，这些人编造这些事实是为了栽赃于xx！

五、公安机关和检方在此案的侦查和审查过程中存在严重的有罪推定思维，可以忽略案件疑点，为追求破案和胜诉而编造口供，诱供，庭前拒不出示重要证据，庭审搞证据突然袭击，是严重不负责任的表现。

1、从周乙、周丙第一次指证是于xx主谋犯罪起，公安机关就将侦查重点放在于xx身上，为证明于xx犯罪甚至诱供、自行在笔录中解释、组织犯罪嫌疑人的口供。

（1）周乙的笔录中对于舅子问题，周乙说“我不认识龙礼添，是后来辨认才知道那个阿于舅子也曾到穗水停车场，是公安人员告诉我他是阿于的舅子”。——如此做辨认，公安人员不是诱供行为是什么呢？！而且，周乙和周丙刚被拘留的笔录根本没有舅子情节！周丁的证词更是将二人供述当中的该部分谎言彻底推翻。

（2）关于庭审中公诉人咬着不放的派出所对被告人所作的2010年5月4日和2010年5月8日的两份口供（庭后辩护人还在案卷中发现了2010年5月9日的一份讯问笔录），公诉人质问被告人为什么之前供述知道周甲说要教训受害人，后来又否认呢？！这两份笔录以及被告人被抓获当晚的笔录与其后2010年7月6日的笔录有差别，辩护人庭前也发现了，并询问过被告人，被告人称是派出所的民警来讯问的，声称是被告人的亲属托人情来关照被告。被告相信了而他们，没怎么看笔录就签字、摁手印了。怎知是另一种形式的诱供呢？确实，通过庭后查阅案卷，辩护人发现这三份笔录（2010年5月4日、8日、9日）存在以下疑点：

A．看守所的提讯证没有2010年5月9日的提讯记录；

B．2010年5月4日和5月8日的提讯记录记载的侦查员是陈x和谢x，而笔录上签名的侦查员是陈x和杨x，杨x未往看守所提讯被告，如何做出讯问笔录？！

C．笔录中将受害人称呼为“阿潘”，与事实不符且不合常理。李xx案发时已经70岁，“阿潘”应是熟人间且是同辈的或同龄人的称呼，被告不可能与受害人熟稔到如此称呼受害人。其他人对受害人的称呼是“肥佬”（周乙，声称认识受害人十年）、“老头”（周丙）、潘老板（陈xx）、老板（谭xx），没有人称呼其“阿潘”。案卷中有一份本案公诉人向李xx女儿李x玉的询问笔录，检察官问及李x玉“平时街坊邻居怎么称呼李xx？”李x玉答“大家叫他‘肥佬’，因为他案发当年身材肥胖”。

即使是这三份笔录里，于xx也仅是说周甲说档口经常被人查，要教训一下“阿潘”，但没有解释教训是什么含义，被告亦声称“我也不知道什么意思”。但，被警方认为可能构成指认别人犯罪部分的被告口供，不能拿来作为证明被告有罪的证据。

2、现有的证据已显示了周甲是案件的主谋，至少是有很大嫌疑，但在公诉人的《起诉书》中，根本未予提及，连个“另案处理”都没有。

3、本案公诉人庭前将许多重要证据隐匿，不提交法庭，在辩护人再三要求查阅原卷或复印指定笔录时以其他无关紧要为由搪塞、推脱，致辩护人在短短的庭审时间中忙于应付阅读案卷。对于刑事被告人来说，刑事起诉和审判的结果可能剥夺他的自由甚至生命，公诉人不应靠玩弄隐匿证据小伎俩来赢得诉讼。

综上，本案主谋另有其人，公诉方提交的现有证据不能证明被告人于xx主使了本案犯罪，反而证明了于xx不是本案主犯，周甲才是，陈x强也有嫌疑；另一方面，本案公诉方证据甚至不足以证明被告参与了犯罪。作为同案犯或与周甲关系密切的证人，周乙、周丙、周丁都有事发后与周甲串供的时间和机会，他们指认被告于xx参与犯罪的供述，必须查证，或至少有类似周乙向案外人借摩托车这样的客观证据证实周丁、周乙和周丙的指证，否则对被告人的犯罪指控都是有栽赃的嫌疑的。按照疑罪从无的法律原则，公诉人指控被告人结伙殴打受害人的指控就没有足够的证据证明，检察机关起诉被告人犯有故意伤害罪的罪名不成立，法庭应认定被告无罪。

以上辩护意见，请合议庭予以采纳。

辩护人：广东华勋律师事务所裴敏律师

2011年4月27日