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2013建筑工程施工合同主要条款解读(一)
来源:沈宏律师
发布时间:2013-10-24
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2013建筑工程施工合同主要条款解读(一)

为适应市场的需要和国家法律、法规的变化,201343,住房与城乡住建部与工商总局发布了《建设工程施工合同示范文本(GF-2013-0201)》(简称“13版合同范本”),该范本自201371日实施,此前已经使用14年的《建设工程施工合同示范文本(GF-1999-0201)》(简称“99版合同范本”)同时废止。那么“13版合同范本”与“99版合同范本”有哪些更新,我们将如何使用新版合同,笔者将在下文中叙述。

协议书部分主要修改内容:

· 将“合同价款”修改为“签约合同价与合同价格形式”,其中包括了安全文明施工费、材料和工程设备暂估价金额、专业工程暂估价金额、暂列金额。

解读:

安全文明施工费,是指按照国家现行的建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准和有关规定,购置和更新施工防护用具及设施、改善安全生产条件和作业环境所需要的费用。其标准根据国家或省级造价部门的规定计价,不作为竞争性费用。

暂估价金额与暂列金额在通用条款中已给出定义,二者的主要区别是:暂列金额是本身是发包方的备用金、预留金,用于工程变更、合同约定调整因素出现时的合同价格调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用,支付后有余额部分归发包人。

· 新增项目经理条款。

解读:

通用条款给项目经理的定义是指由承包人任命并派驻施工现场,在承包人授权范围内负责合同履行,且按照法律规定具有相应资格的项目负责人。担任项目经理必须是拥有建造师执业资格证,同时项目经理是承包人正式员工、有劳动合同、有社保证明,不得兼任其他项目的项目经理,常驻工地,出勤不少于约定天数,离开现场应事先通知监理,并取得发包人书面同意。而传统意义上的包工头往往是采用挂靠形式,本身无建造师执业资格证,必须另外配备名义上的项目经理以满足形式要求,而包工头是工程的实际负责人,也是实际是施工人。

· 承诺条款中增加了“不进行转包及违法分包”和“不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议”。

解读:

转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。国务院《建设工程质量管理条例》第78条规定:本条例所称违法分包,是指下列行为:

(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;

(二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;

(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;

(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

对于转包和违法分包,法律已经给出了明确规定,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称解释)第四条:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”

同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议亦即所谓的黑白合同、阴阳合同,合同双方另行订立黑白合同主要是为了降低工程造价,规避税费等,这种行为不利于行政主管部门对于建筑市场交易行为的规范,同时也无法通过合同约定体现当事人真实的意思表示,明确各自权利义务。《解释》第二十一条规定:当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

通用条款主要修改内容:

增加 资金来源证明、支付担保条款以及履约担保

除专用合同条款另有约定外,发包人应在收到承包人要求提供资金来源证明的书面通知后28天内,向承包人提供能够按照合同约定支付合同价款的相应资金来源证明。

除专用合同条款另有约定外,发包人要求承包人提供履约担保的,发包人应当向承包人提供支付担保。支付担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式,具体由合同当事人在专用合同条款中约定。

发包人需要承包人提供履约担保的,由合同当事人在专用合同条款中约定履约担保的方式、金额及期限等。履约担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式,具体由合同当事人在专用合同条款中约定。

解读:上述条款亦即所谓的双向担保制度,这是13版合同的创新之处,此种理念最早源于20001月实施的《招标投标法》第四十六条规定:招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。;随后在20035月正式实行的七部委《工程建设项目施工招标投标办法》第六十二条规定:招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的,中标人应当提交;拒绝提交的,视为放弃中标项目。招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的,招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。20048月印发的《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行)》(建市[2004]137号),将投标担保、业主工程款支付担保、承包商履约担保和承包商付款担保都被列入其中。除了对于开发单位要提供业主工程款担保以外,承包商也要向分包商、材料设备供应商、建设工人提供担保;为在操作层面上保证这一制度的执行,20055月,建设部又印发了《工程担保合同示范文本(试行)》。200612月又印发了《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》(建市[2006]326 )对于具体如何操作进行了详细规定。此种互为担保的制度,保证了施工企业工程款的支付,缓解了工程项目资金紧缺的矛盾,有利于保证工程项目建设的顺利进行,有利于保证工程质量以及降低合同履约风险。

· 增加不合格工程的处理

因承包人原因造成工程不合格的,发包人有权随时要求承包人采取补救措施,直至达到合同要求的质量标准,由此增加的费用和(或)延误的工期由承包人承担。无法补救的,按照第13.2.4项〔拒绝接收全部或部分工程〕约定执行。

因发包人原因造成工程不合格的,由此增加的费用和(或)延误的工期由发包人承担,并支付承包人合理的利润。

解读:该条款与《解释》是相一致的,最高人民法院把工程质量是否合格放在建设工程纠纷案件处理的最高地位,通过验收的,就算合同无效,也可以按照合同约定要求支付工程款;质量不合格、且修复后仍不合格的,承包人不能取得工程款,且应当赔偿发包人建筑材料、投资等损失。

市场价格波动引起的调整

除专用合同条款另有约定外,市场价格波动超过合同当事人约定的范围,合同价格应当调整。

解读:该条款正是情势变更原则在建筑合同领域的适用,所谓的情势变更原则是指合同有效成立后,因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更,致合同之基础动摇或丧 失,若继续维持合同原有效力显失公平,允许变更合同内容或者解除合同。2009513日最高人民法院出台的《合同法》解释二对于该原则首次做出了明文规定,13版合同范本也正是吸收了这一法律精神。

· 竣工验收程序调整

竣工验收合格的,发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收证书。发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的,自验收合格后第15天起视为已颁发工程接收证书。

除专用合同条款另有约定外,承包人应于缺陷责任期届满后7天内向发包人发出缺陷责任期届满通知,发包人应在收到缺陷责任期满通知后14天内核实承包人是否履行缺陷修复义务,承包人未能履行缺陷修复义务的,发包人有权扣除相应金额的维修费用。发包人应在收到缺陷责任期届满通知后14天内,向承包人颁发缺陷责任期终止证书。

解读:建设工程究其本质是加工中的不动产,工程完工后后形成不动产,将不动产交付于发包人。发包人向承包人签发工程接受证书,意味着工程的所有权和风险责任都转移给了发包人。

缺陷责任制度源于《建设工程质量保证金管理暂行办法》,缺陷责任期满后,发包人向承包人颁发缺陷责任终止证书意味着承包人第一阶段的保修责任终止,承包人可以按照合同约定要求返还保修金。

竣工结算调整

除专用合同条款另有约定外,发包人应在签发竣工付款证书后的14 天内,完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金;逾期支付超过56天的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。

除专用合同条款另有约定外,发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金;逾期支付超过56天的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。

解读:承包人垫资的情况在建筑市场非常普遍,而承包人垫资款主要源自银行贷款和民间借贷,根据法律规定,民间借贷最高利息为中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍,若是违约金过低,对于承包人的损失很难维护。13版合同范本将逾期56天付款的,按照贷款利率的两倍计算违约金,增加了发包方违约付款的成本,在一定程度上减轻了承包人的损失。

(未完待续)

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