江苏省高级人民法院劳动争议案件若干法律适用问题解答2005

【业务指导】

【编者按】为了更好地指导全省法院劳动争议案件的审理，省法院民一庭审判长联席会议就当前劳动争议案件审理中的若干法律适用问题进行了讨论，形成了《劳动争议案件若干法律适用问题解答，现全文刊出，供全省法院在审理中参照执行.全省各级法院在审理民事案件中有任何疑难问题均可通过《民事审判信息月报》和\"民庭人论坛\"向省法院进行反馈，省法院将组织专人进行研究，并予以力所能及的解答.

劳动争议案件若干法律适用问题解答

一、怎样区分事实劳动关系和承揽关系?

答:劳动关系是劳动者基于从属关系，向用人单位提供职业性的劳动，由用人单位给付劳动报酬所形成的法律关系。劳动者与用人单位即使未签订书面劳动合同，但只要形成事实劳动关系，仍应受到劳动法的保护。劳动法上的劳动关系源于民法中的雇佣关系，其与民法中的承揽、承包、代理等法律关系，由于同样具有由一方提供劳务，另一方给付报酬的特征，故而在实践中很容易混淆。因为劳动法对劳动者实行特殊保护，用人单位对劳动者承担的责任要高于一般的民事法律关系，所以现实生活中有的用人单位往往以双方之间是承揽、承包、代理关系来推托劳动法上的责任。审判实践中，当双方当事人就事实劳动关系还是承揽关系的性质发生争议时，法官可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定:

1、当事人双方之间是否为一方提供劳务，另一方给付报酬;一方提供的劳务与所获报酬之间是否具有对价性质。事实劳动关系是以劳动者直接提供劳务为目的;而承揽关系则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。

2、一方是否受另一方的控制、指挥和监督，即双方是否形成了从属关系。事实劳动关系中，劳动者提供的是从属性的劳动;而承揽关系中，承揽人的劳务行为系独立性的劳动。

3、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营的组成部分。

4、是否由一方指定工作场所、限定工作时间。

5、劳动工具是否由接受劳务的一方提供。

6、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬。

7、是长期持续地提供劳务，还是一次性提供工作成果。

如果当事人之间为一方向另一方提供劳务并接受其控制、指挥和监督，由其指定工作场所、限定工作时间，提供劳动工具或设备，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定是事实劳动关系;反之，则应认定是承揽关系。

二、个体工商户与雇工之间发生的纠纷是否属于劳动争议？当事人直接向人民法院起诉的，能否受理？

答:个体工商户属于《中华人民共和国劳动法》第2条中规定的个体经济组织，其与雇工签订劳动合同的，为劳动合同关系，应适用劳动法;未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系的，亦应适用劳动法。双方形成劳动关系后发生的纠纷，属于劳动争议，当事人直接向人民法院起诉的，应裁定不予受理或驳回起诉，告知当事人先向劳动仲裁部门申请仲裁。

三、用人单位调整劳动者工作岗位的，如何处理?

答:根据《中华人民共和国劳动法》第26条等有关规定，在下列情况下，用人单位有权调整劳动者的工作岗位:

1、劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作的，可由用人单位另行安排工作岗位;

2、劳动者不能胜任工作的，用人单位有权调整其工作岗位;

3、劳动合同中明确约定用人单位有权根据情况调整劳动者的工作岗位的；

4、用人单位与劳动者经过协商一致变更工作岗位的。

上述四种情形中，前三种情形下，用人单位有权根据自身需要单方面对劳动者的岗位、工作内容进行必要的、合理的调整，这是用人单位行使用工自主权的一种方式，但用人单位不能滥用用工权，随意对劳动者的工作岗位、工作内容进行调整。用人单位在对劳动者岗位进行调整时，应当对劳动者所从事的职业及工资报酬等方面综合考虑，不得超出一般人可以接受的合理限度，造成劳动者收入、地位明显降低的调整或无视劳动者本身专业知识的调整。如果双方为此发生争议，应由用人单位举证证明其调整岗位具有充分的合理性。用人单位不能举证证明其调整岗位具有充分合理性的，人民法院应不予支持。

四、劳动者在从事劳动过程中给用人单位造成经济损失，用人单位起诉要求劳动者承担赔偿责任的，应作为劳动争议案件还是普通民事案件？实体上应如何处理?

答：劳动者在从事劳动过程中给用人单位造成经济损失，用人单位要求劳动者承担赔偿责任的，由于这是劳动关系当事人双方在履行劳动合同期间发生的纠纷故应作为劳动争议案件而不是普通民事案件，其所适用的实体法也应当是劳动法而不是民法。

关于此类案件的实体处理，根据造成用人单位经济损失的原因不同，可以分为两种情形:

1、劳动者因故意或过失行为给用人单位造成经济损失的，用人单位有权要求其承担赔偿责任，具体可分为以下两种情形:

( 1 )如果用人单位不要求解除劳动合同，仅要求劳动者赔偿损失的，人民法院可以参照劳动部《工资支付暂行规定》第16条规定处理，即\"因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。\"

( 2 )如果用人单位以违纪为由将劳动者辞退，同时向劳动者主张财产损害赔偿的，则无法参照适用劳动部的上述规定，但仍应贯彻保护劳动者的基本原则，即当劳动者故意给用人单位造成损害时，应由劳动者承担赔偿责任;如损害是因劳动者过失行为所导致，人民法院则应根据过失的轻重、损害的程度和劳动者的实际收入水平，减轻或免除赔偿责任，如果劳动者仅为一般过失的，一般可免除劳动者的赔偿责任。

2、劳动者在用人单位的指挥、安排下正常提供劳动，本人并无违反劳动纪律或工作规则行为的，即使给用人单位造成经济损失，也不应承担赔偿责任;因为在劳动关系中，适用风险责任由用人单位负担原则，即劳动者依用人单位的要求提供劳动但产品或工作结果有瑕疵时，劳动者不负瑕疵担保义务，不用承担赔偿责任，用人单位仍须给付全额工资。如果用人单位在劳动合同或工作规则中规定劳动者负瑕疵担保责任，则应认定该规定无效。如某商场与营业员在劳动合同中约定\"营业员工作期间商品丢失的，由营业员承担赔偿责任\"的，该条款即应为无效约定，如果营业员本人并无故意或过失，则不应承担赔偿责任。

五、外商投资企业与劳动者的劳动合同期满终止的，用人单位是否应当给予劳动者经济补偿?

答:关于外商投资企业在劳动合同期满终止后是否应给予劳动者经济补偿金的问题，江苏省人大常委会法工委曾于2002年作出苏人法工函(2002) 43号《关于〈江苏省外商投资企业劳动管理办法〉废止后有关终止劳动合同支付经济补偿金的答复，对其作出了明确规定。该《答复》是江苏省人大常委会法工委依法对江苏省人大常委会《关于废止〈江苏省外商投资企业劳动管理办法〉的决定》作出的解释，应作为人民法院审理该类案件的依据。

六、劳动者在未经工伤认定的情况下要求用人单位给予工伤保险待遇，劳动仲裁部门不予受理后，劳动者向法院起诉的，应如何处理?

答:根据国务院《工伤保险条例》的规定，用人单位未按规定提出工伤认定申请的，工伤职工或其直系亲属、工会组织可在1年内直接向劳动保障行政部门提出工伤认定申请。劳动者或用人单位对工伤认定结论不服的，可以依法申请行政复议;对复议决定仍不服的，可以提起行政诉讼。可见，人民法院在审理劳动争议案件中无权对劳动者是否构成工伤作出认定，也无权改变劳动保障行政部门的工伤认定结论，故劳动者在不能提供工伤认定前提的情况下向人民法院起诉，要求用人单位给予工伤保险待遇的，人民法院应以不符合《中华人民共和国民事诉讼法》)第108条规定的起诉条件为由，裁定不予受理或驳回起诉，并告知当事人通过行政救济途径解决。

七、当事人对劳动能力鉴定委员会的工伤职工劳动能力鉴定结论不服的，人民法院在审理工伤争议案件中能否否定劳动能力鉴定委员会的鉴定结论?

答:根据《工伤保险条例》的规定，当事人对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论有异议的，可以向省级劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定。省级劳动能力鉴定委员会作出的伤残等级鉴定结论为最终结论，当事人对该鉴定结论不能提起行政复议或行政诉讼。因此，人民法院在审理工伤争议案件中，应将劳动能力鉴定委员会作出的伤残等级鉴定结论作为民事诉讼证据予以审查，如果当事人对其提出异议并有足以反驳的相反证据和理由的，法院应当依据民事诉讼证据的审核认定规则、结合具体案情认定伤残等级。

八、用人单位以外的第三人侵权造成劳动者工伤，劳动者能否在取得民事损害赔偿外，再请求工伤保险赔偿?

答:根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》(以下简称《解释)第12条第2款的规定，如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成，劳动者可以直接对第三人请求民事损害赔偿，这属于普通的民事侵权案件。但是对于劳动者是否还可以主张工伤保险赔偿，该《解释》未予明确。在最高人民法院对此作出明确规定之前，可暂按以下原则处理: 因用人单位以外的第三人侵权导致劳动者遭受工伤的，劳动者可以向第三人请求侵权损害赔偿，也可以向工伤保险机构或用人单位〈未依法参加工伤保险统筹的用人单位〉请求工伤保险赔偿，劳动者在获得其中一种赔偿后，还可以就其与另一种赔偿之间的差额另行主张。工伤保险机构或用人单位先行给付工伤保险赔偿后，在给付金额范围内向第三人主张代位求偿的，人民法院应予支持。

九、建设工程总承包单位或分包单位将建设工程违法分包给不具备用工主体资格的\"包工头\"，\"包工头\"克扣、拖欠劳动者工资，劳动者向法院起诉，请求总承包单位或者分包单位支付工资的，是普通民事案件还是劳动争议案件?实体上应如何处理?

答. \"包工头\"招用劳动者承揽建设工程的情形可以分为以下两种:

1、\"包工头\"以自己的名义招用劳动者的。根据我国劳动法的规定，\"包工头\"不具备用工主体资格，无权招用劳动者承揽建设工程合同，故 \"包工头\"招用劳动者的行为应视为将工程发包给该\"包工头\"的前一手具有用工主体资格的总承包单位或分包单位的招用行为，即该总承包单位或分包单位应为该劳动者的真正的用人单位。因此，\"包工头\"克扣、拖欠劳动者工资，劳动者向法院起诉要求总承包单位或分包单位支付劳动报酬的，应当作为劳动争议案件受理。在审理中可将总承包单位或分包单位以及\"包工头\"列为共同被告，判令由总承包单位或分包单位与\"包工头\" 承担连带责任。

2、\"包工头\"以总承包单位或者分包单位的名义招用劳动者，总承包单位或者分包单位知道或应当知道而不为反对意见的，或者劳动者有充分理由相信该\"包工头\"是代表总承包单位或者分包单位的，则应当认定劳动者与该总承包单位或分包单位之间形成劳动关系，\"包工头\"仅为该总承包单位或分包单位的代理人。如果劳动者起诉要求支付劳动报酬的，应列总承包单位或分包单位为被告。

十、建设工程的总承包人将工程进行分包或转包，最后承包人所招用的的劳动者受到工伤后请求赔偿的，应如何处理?

答：建设工程施工过程中，劳动者受到工伤后，依法可以选择行使工伤保险赔偿请求权和民事损害赔偿请求权。依据其行使的请求权基础不同，分别应作如下处理:

1、如果劳动者主张给付工伤保险待遇的，应由与其存在劳动关系（包括事实劳动关系)的用人单位承担工伤保险责任。如果该用人单位已经参加工伤保险的，由工伤保险机构向受到工伤的劳动者支付工伤保险待遇;如果用人单位未依法参加工伤保险的，由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准进行赔偿。前一种情形下，当事人发生争议的，应为行政争议，不作为劳动争议案件受理;后一种情形发生的争议，应作为劳动争议案件处理。

2、如果劳动者主张民事损害赔偿的，应由总承包人、分包人、转包人承担连带赔偿责任。因为根据最高人民法院《解释》第11条第2款的规定，\"雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”而国务院《建设工程安全管理条例》第24条规定，\"总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。\"因此，如果在分包或转包工程施工中，劳动者受到工伤的，不论该分包或转包行为是合法还是非法，都应由总承包人、分包人和转包人承担连带赔律责任。总承包人、分包人和转包人的内部责任应根据其各自过错程度予以认定。

3、受到工伤的劳动者既可以选择先向用人单位或工伤保险机构主张工伤保险赔偿，也可以选择先向总承包人、分包人、转包人等主张民事损害赔偿。在获得其中一种赔偿后，劳动者还可以就其与另一种赔偿之间的差额再行主张。